Los datos triunfalistas en prevención de lavado de dinero.

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En el mes de abril de 2015 fue presentado el estudio “Lavado de dinero en México: alcances y retos pendientes” elaborado por el Instituto Belisario Dominguez del Senado de la República; este trabajo generó diversas reacciones en los medios de comunicación toda vez que aporta datos “duros” relacionados con las investigaciones realizadas por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) y de la Procuraduría General de la República (PGR) respecto del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita emitidos por dichas autoridades así como por el Instituto Nacional de Geografía e Informática (INEGI), el Basel Institute of Governance y el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), entre otros, que plantean una mejoría en su combate.

No podemos olvidar que derivado de la evaluación efectuada en el 2008 a México por el GAFI se emitió un documento titulado: “Mutual Evaluation Report –Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism for México” en el cual nos fueron observadas 38 deficiencias en el combate al lavado de dinero, siendo una de ellas el que durante el período evaluado (2004-2008) solamente habían sido procesadas 149 acusaciones por lavado de dinero y de las cuales tan solo 30 de esas acusaciones habían derivado en una sentencia. Inclusive los funcionarios del GAFI se dieron el lujo de señalar en ese reporte que 5 de esas sentencias habían sido absolutorias; un hecho inaceptable para los auditores del organismo.

Como consecuencia de esta evaluación México se vio obligado a replantear el marco jurídico para el combate del lavado de dinero con el fin de solventar las observaciones; evidentemente el mayor avance se circunscribe a la aprobación de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI).

Para entender el impacto que el estudio generó en la prensa nacional transcribo algunas de las cifras que recopila:

El INEGI estimó que el valor promedio del lavado de dinero en México entre el segundo trimestre de 1993 y el mismo periodo del 2009 equivalió a 1.688% del Producto Interno Bruto (PIB).

La UIF recibió más de 28.5 millones de reportes de operaciones con “sospechas” de estar vinculadas con el lavado de dinero entre mayo del 2004 y mayo del 2009, huelga decir que esto es un grave error por parte del autor del estudio ya que los reportes regulatorios no infieren que las operaciones financieras analizadas están necesariamente vinculadas con el lavado de dinero, vamos, a lo mucho se podría abrir el debate para los supuestos de las Operaciones Preocupantes Internas (ROI’s) y de los “Reportes de 24 horas”

De 2006 a 2014 la PGR reportaron 2,224 probables responsables detenidos por el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el artículo 400 bis del Código Penal Federal y la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. De esta cifra 734 fueron consignados.

Por cantidad anual de averiguaciones previas iniciadas en el fuero federal durante el período 2006-2014 el que tuvo un mayor registro fue 2012, con 528 casos, lo que representó 14.5% de este intervalo de tiempo; le siguió 2008 con 481, y 2011 que arrojó 477.

La UIF precisó que durante 2014 se registraron cerca de 114 mil operaciones inusuales, cifra mayor en 38 mil 500 al cierre de 2013 (75,468) casos.

De hecho los datos utilizados por el autor del estudio poseen el mérito suficiente para llamar la atención he, inclusive, podrían llegar a justificar el tono triunfalista utilizado a lo largo del documento el cual puede resumirse con la siguiente afirmación: “México cumple satisfactoriamente con 24 de las 40 Recomendaciones en materia de Lavado de Dinero, lo que lo ubica por encima del promedio de los países miembros del Grupo de Acción Financiera sobre el lavado de dinero (GAFI)”

Evidentemente 28.5 millones de reportes de “operaciones con sospechas de estar vinculadas con el lavado de dinero” es un numero imponente; la consignación de 2,224 personas por lavado de dinero son muchas más que las 149 contenidas en la evaluación del GAFI y el haber rebasado por 38,000 el numero de reportes de operaciones inusuales recibidas del 2013 al 2014 suena como un avance. Sin embargo, el estudio parte de graves errores, por ejemplo se tomaron los datos proporcionados por las autoridades sin analizarlos desde la perspectiva de la prevención de lavado de dinero.

Esto nos lleva a volver a señalar un hecho que difícilmente puede ser refutado: en México la cultura de la prevención de lavado de dinero prácticamente se encuentra circunscrita al sistema financiero.

Otro error del estudio radica en decir que la UIF recibió más de 28.5 millones de reportes de operaciones con sospechas de estar vinculadas con el lavado de dinero entre mayo del 2004 y mayo del 2009; debido a las fechas señaladas tales reportes regulatorios corresponden únicamente a los enviados por los integrantes del sistema financiero mexicano a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) correspondientes a sus Operaciones Relevantes (todas aquellas que igualan y/o rompen la barrera de los $10,000 Dólares), Inusuales (las que rompen los parámetros transaccionales que se le impone a cada cliente con base a su perfil) y Preocupantes Internas (casos internos en los que se detecte que un empleado de una institución financiera se encuentra relacionado de alguna manera con un caso de lavado de dinero) que apruebe el Comité de Comunicación y Control (o Comité antilavado interno).

Asimismo, debemos de considerar que al no existir una normatividad en la materia, las entidades supervisadas por la CNBV si bien quedan en plena libertad para determinar los parámetros que aplicarán para determinar si deciden, o no, reportar una operación de sus clientes como inusual. Es decir, aplicando el principio de la autodeterminación una Sociedad Financiera de Objeto Múltiple puede optar por reportar como operación inusual el pago de un cliente por la mensualidad correspondiente a un crédito automotriz que rompa su perfil transaccional (determinado inmediatamente por la naturaleza del contrato) aunque sea por un Peso.

¿Que motiva esto? en mi experiencia existe una pugna histórica entre la UIF y la CNBV ya que la segunda ha sostenido el criterio de que las entidades deben de reportar todas aquellas operaciones que rompan el referido perfil transaccional a diferencia de la UIF la cual sostiene que las entidades le envíen reportes derivados de investigaciones exhaustivas, situación que difícilmente puede ocurrir en la realidad.

Un aspecto importante para terminar de entender esto se encuentra en que la Alta Dirección de las entidades opta por hacer suyo el criterio de la CNBV ya que es esta la encargada de realizar las visitas de inspección y, a su vez, puede imponer sanciones y acciones correctivas, el “sobrereporteo” a cargo de las entidades financieras supervisadas es una realidad que entorpece notablemente la prevención y combate al lavado de dinero. Evidentemente el/la Oficial de Cumplimiento poco o nada puede hacer al respecto de esta decisión en el entendido de que, si tiene suerte y trabaja para una entidad financiera con un programa aceptable de riesgos en prevención de lavado de dinero, esta determinación se tomará de manera colegiada al interior del Comité de Comunicación de Control y constará por escrito brindándole cierta certidumbre jurídica.

Por lo anterior, esos 28.5 millones de reportes recibidos por la UIF en un período de cinco años equivale a 5,700,000 reportes por año y, sin tomar en cuenta los volúmenes de operaciones de cada una de las entidades y considerando que durante ese período la CNBV supervisase a unas 4,000 entidades, el total de reportes emitidos por año y por entidad sería de 1,425 mismos que se traducirían en 7,125 reportes por el período que nos ocupa. Una cifra nada espectacular para el sistema financiero sin tomar en consideración el factor de los “reportes basura” si me lo preguntan.

Vamos, en el estudio ni siquiera se toma en consideración la formula de que “no toda operación relevante clasifica como inusual pero una inusual puede clasificar como inusual y relevante al mismo tiempo” y, por ende, se duplicaría el reporte regulatorio.

Si aplicamos esta lógica a las supuestas 14,000 operaciones inusuales recibidas por la UIF durante el 2014 sin contar a las relevantes y a las preocupantes internas a cargo de los aproximadamente 5,000 sujetos obligados registrados nos daría un prorrateo de 2.8 reportes por entidad. Simplemente las cifras no hacen sentido ya que son precisamente las operaciones inusuales las que representan el mayor volumen de los reportes debido en primera instancia a que las operaciones relevantes son consideradas como una mera estadística y no son muchas las transacciones bancarias que superen la referida barrera de los $10,000 Dólares y, en segunda instancia, a que las operaciones preocupantes internas se encuentran relacionadas a casos verdaderamente localizados dentro de una institución; un Oficial de Cumplimiento no necesariamente se enfrentará durante su carrera a una investigación de esta gravedad.

De igual forma, otra debilidad del reporte se encuentra en que la Ley Antilavado no figura en ningún apartado estadístico no obstante que dicha ley fue aprobada en el 2012 y entró en vigencia en el 2013. ¿No ha ocurrido nada digno de ser reportado respecto de la implementación de esta ley?

Como es del dominio público, aunque la implementación de la Ley Antilavado o LFPIORPI ha sido por demás accidentada e, inclusive, el Servicio de Administración Tributaria (SAT) como la entidad gubernamental encargada de recibir los reportes regulatorios de las personas y/o empresas que clasifiquen como “actividades vulnerables” se vio obligado a posponer en diversas ocasiones la recepción de estos otorgándose a si mismo una “prorroga”, logró recibir más de 12,000 avisos de los sujetos obligados de un supuesto universo de 350,000 sujetos obligados mismo, que a mi juicio fue indebidamente contabilizado por el SAT ya que solo tomó en consideración el giro de las empresas y/o la actividad preponderante de las personas físicas sin valorar que es la operatividad de las empresas lo que va a determinar si clasifica, o no, como actividad vulnerable.

Es decir que una empresa que se dedica a un giro que no clasifica por su simple denominación como actividad vulnerable podría serlo con base a su operatividad; pongamos como ejemplo a una empresa que comercializa fruta: por su mero objeto social la autoridad no la considera dentro de su listado pero puede ser que la empresa otorgue lineas de crédito a sus proveedores, construya casas para sus empleados en las zonas de producción y venda constantemente su parque vehicular, de ser así la operatividad de esta empresa estaría realizando tres actividades vulnerables. Por ello creo que el volumen de sujetos obligados por la autoridad es imposible de ser determinado por la autoridad. ¿350,000 sujetos obligados es un número real?

Como puede advertirse a simple vista el estudio a cargo del Instituto Belisario Dominguez no solo no aporta datos fidedignos sino que induce a una interpretación errónea del combate al lavado de dinero en México lo cual nos obliga a preguntarnos ¿realmente cuál es la situación que enfrentan nuestros sistemas financiero y económico ante la penetración de los capitales de la delincuencia organizada? Los supuestos diez mil millones de Dólares que, a decir del estudio, son lavados al año en México de una u otra forma se van a integrar a los Bancos y/o a las empresas.

Ojalá que a finales del 2016 las autoridades puedan ofrecer cifras realistas que conjunten los esfuerzos para prevenir el lavado de dinero que están llevando a cabo gracias a la participación de los sectores financiero y económico.

BITCOIN y las actividades vulnerables

Bitcoin

Como cualquier Firma de consultoría revisamos de manera diaria el contenido del Portal de Prevención de Lavado de Dinero manejado por el Servicio de Administración Tributaria y el 14 de septiembre encontramos un comunicado sin fecha mediante el cual, de manera simple y llana, se hizo del conocimiento de los particulares que se había incluido a los activos virtuales (tales como bitcoin, litecoin, peercoin, LEOcoin y demás) en el supuesto contenido en el artículo 32 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (Ley Antilavado).

Es decir que ¿a partir de 14 de Septiembre de 2015? se prohibe dar cumplimiento a obligaciones, y en general, liquidar o pagar, así como aceptar la liquidación o el pago de actos u operaciones mediante tales instrumentos, en cualquiera de los siguiente supuestos:

I. Constitución o transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles por un valor igual o superior al equivalente a ocho mil veinticinco veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal, al día en que se realice el pago o se cumpla la obligación;

II. Transmisiones de propiedad o constitución de derechos reales sobre vehículos, nuevos o usados, ya sean aéreos, marítimos o terrestres por un valor igual o superior al equivalente a tres mil doscientas diez veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal, al día en que se realice el pago o se cumpla la obligación;

III. Transmisiones de propiedad de relojes, joyería, Metales Preciosos y Piedras Preciosas, ya sea por pieza o por lote, y de obras de arte, por un valor igual o superior al equivalente a tres mil doscientas diez veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal, al día en que se realice el pago o se cumpla la obligación;

IV. Adquisición de boletos que permita participar en juegos con apuesta, concursos o sorteos, así como la entrega o pago de premios por haber participado en dichos juegos con apuesta, concursos o sorteos por un valor igual o superior al equivalente a tres mil doscientos diez veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal, al día en que se realice el pago o se cumpla la obligación;

V. Prestación de servicios de blindaje para cualquier vehículo de los referidos en la fracción II de este artículo o bien, para bienes inmuebles por un valor igual o superior al equivalente a tres mil doscientas diez veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal, al día en que se realice el pago o se cumpla la obligación;

VI. Transmisión de dominio o constitución de derechos de cualquier naturaleza sobre los títulos representativos de partes sociales o acciones de personas morales por un valor igual o superior al equivalente a tres mil doscientas diez veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal, al día en que se realice el pago o se cumpla la obligación, o

VII. Constitución de derechos personales de uso o goce de cualquiera de los bienes a que se refieren las fracciones I, II y V de este artículo, por un valor igual o superior al equivalente a tres mil doscientas diez veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal, mensuales al día en que se realice el pago o se cumpla la obligación.

De la simple lectura de este comunicado se advierten problemas muy puntuales:

Al incluirse esta información en la página del SPPLD posiblemente se violentan diversos principios jurídicos como el de la reserva de ley, de la jerarquía de leyes, de relación jurídica y de seguridad jurídica toda vez que la UIF y el SAT hicieron suyas funciones exclusivas del Poder Legislativo al incluir a las llamadas monedas virtuales en el supuesto de prohibiciones contenido en el artículo 32 de la Ley Antilavado, es decir que el SAT y/o la UIF legislaron de un plumazo.

La UIF y el SAT no especifican cual será la medida de conversion para las monedas virtuales ya que, lo único que sabemos es que el BITCOIN se cotiza en algo así como en $3,890.75 Pesos mexicanos ¿cual es el tipo de cambio oficial para monitorear estas operaciones? recordemos que por lo que hace a las operaciones con Dólares de los Estados Unidos por lo menos se tiene el tipo de cambio publicado por Banco de México

¿Cuales serían las bases jurídicas para que los sujetos obligados que realicen actividades vulnerables hagan frente a esta “nueva” obligación? esto no está contemplado ni en la Ley ni en su Reglamento ni en sus Reglas de Carácter General.

¿A partir de cuando aplicará este criterio? ¿Es retroactivo? 

Otro grave problema es que la UIF y el SAT están inaugurando la modalidad de legislar mediante publicaciones en páginas web lo cual, nuevamente, vulnera la seguridad jurídica de quienes clasifiquen como actividades vulnerables ya que hoy mismo podrían bajar esta información, imaginemos que los particulares que decidan impugnar esta obligación ante un juzgado tengan que mostrar una captura de pantalla notariada.

Usualmente defiendo los alcances de la Ley Antilavado junto con la necesidad de que esta sea funcional pero, en este caso, creo que existe un amplio margen de maniobra en materia de Amparo.