Uncategorized

La gran corrupción y la corrupción corporativa

By julio 13, 2020 No Comments

Para abordar el capítulo 27 del T-MEC consideramos necesario analizar el contexto al que se alude, es decir ¿qué debemos entender por corrupción? En nuestra perspectiva, debemos entenderla en su aspecto de “la gran corrupción” no solo porque, como dice R. Klitgaard, los tipos de corrupción difieren en sus consecuencias económicas, sino porque es esa “gran corrupción”, la que requiere de cierta organización, estructura, métodos, así como de fines específicos, que en muchas ocasiones involucran la distorsión de políticas o de funciones centrales del Estado, la que está en el centro de la mira de la política criminal del Estado mexicano.

En efecto, el “Informe anual de actividades y resultados” entregado por la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción de la Fiscalía General de la República al Senado de la República, textualmente se advierte que se “debe combatir lo que se conoce como ‘gran corrupción’ al tiempo que atienda los casos aislados […] investigando particularmente los delitos por hechos de corrupción cometidos por las empresas […] y así acabar con la impunidad de éstas y sus representantes” pues, a decir de la Fiscalía Especializada, en muchos casos el otro lado de la corrupción lo representan las empresas, justificando así la necesidad de crear incentivos y criterios que procuren el debido control interno mediante mejoras a su gobierno corporativo y al desarrollo de programas de integridad y de cumplimiento.

Con ello, se sientan las bases para que la Fiscalía Especializada señale a éste fenómeno como “corrupción corporativa” que, acorde con el Plan de Persecución Penal de la Fiscalía General de la República, formaría parte del primero de los ejes delictivos relevantes, como una conducta delictiva de mayor gravedad que involucraría atención prioritaria, un alto grado de ejercicio de recursos humanos y financieros, y el involucramiento de otras instituciones para su investigación y persecución; razones que orientarían a la Fiscalía Especializada a especificar que se tendría que desarrollar una guía de criterios para evaluar los programas de cumplimiento de las empresas sujetas a una investigación penal.

No es nuestro propósito -en este momento- abundar sobre la paradoja que implica el que la Fiscalía Especializada señale la necesidad de brindar certeza a las empresas para que realicen las inversiones necesarias en un ambiente libre de corrupción, a la par que propone medidas punitivas de corte autoritario contrarias al garantismo penal, como incrementar las punibilidades y eliminar los beneficios o prerrogativas en el cumplimiento de la pena e, inclusive, que proponga que algunos de los delitos por hechos de corrupción sean sujetos al régimen de excepción (derecho penal del enemigo) propio de la delincuencia organizada, o bien, que sugiera que la Fiscalía Especializada conozca del delito de lavado de dinero en hipótesis específicas, lo que redundaría en identificar a la Unidad de Inteligencia Financiera como una autoridad anticorrupción de facto contraria a su naturaleza jurídica vigente. 

Por el contrario, para el desarrollo del tema anticorrupción en el marco del T-MEC, es de nuestro interés resaltar la importancia que tiene para la Fiscalía Especializada una definición mucho más precisa y clara del concepto “debido control interno” para determinar la responsabilidad penal de la persona moral, de su órgano de gobierno y de sus empleados y representantes toda vez que, en consideración de esta autoridad, el Código Nacional de Procedimiento Penales no desarrolla en qué consiste el órgano de control permanente, ni cuáles deben ser sus elementos y características principales; ni tampoco se aportan mayores detalles en cuanto a que debe entenderse por una política interna de prevención del delito, ni tampoco respecto a los criterios de evaluación de los controles organizacionales.

Los cuestionamientos de la Fiscalía Especializada cobran relevancia a la luz de las reformas efectuadas en algunos Congresos de las entidades federativas a la legislación penal sustantiva en cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en las que se detalla y pormenoriza los modelos de organización, gestión y prevención, tal como lo apuntó Luis Coaña en el caso del Código Penal del Estado de Yucatán.

Esto es así, pues el concepto “gran corrupción” no está limitado a los delitos por hechos de corrupción establecidos en el Código Penal de la Federación, sino que, necesariamente, es aplicable ese concepto a las diversas conductas delictivas descritas en los códigos penales de las entidades federativas relacionados con hechos de corrupción.

Lo anterior no quiere decir que los actos de corrupción circunstanciales, a pequeña escala -como lo refiere Transparencia Internacional- comúnmente asociados con las “mordidas” con ese abuso de poder por parte de funcionarios públicos de niveles medio y bajo al interactuar con ciudadanos comunes (la corrupción tipo free-lance en palabras de R. Klitgaard) no deban ser combatidos a la luz del Capítulo Anticorrupción del T-MEC, o que no deba prestarse atención a su criminalización en los códigos penales federal y locales, sino que se trata de casos pequeños y dispersos cuya afectación es menor comparada con esa “gran corrupción” que se lleva a cabo en forma permanente o sistemática, que ha mermado la riqueza nacional y que, por ello, se justifica la intervención punitiva estatal.

Recordemos que involucrarse en un acto de corrupción implica dos caras de una moneda. Por una parte, al tratarse de una decisión, el sujeto hará una valoración interna de los incentivos positivos y negativos para llevar a cabo su actuar; por otra parte, involucra también cuestiones ajenas a la voluntad del sujeto como son el diseño normativo y el funcionamiento institucional, esto es, si es que existe un clima propicio para la impunidad o, por el contrario, si los controles internos y externos son suficientes para el fortalecimiento de un sistema preventivo de hechos de corrupción y para el eficaz funcionamiento del régimen de sanciones (administrativas y penales) a los actos de corrupción, lo que conllevaría a la reparación del daño causado y a la recuperación de activos producto de la corrupción.

Para la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito resulta claro que, si bien la corrupción puede ser investigada, perseguida y sancionada con posterioridad a que ésta haya acontecido, lo que se requiere, ante todo, es prevención, tanto en el sector público como en el privado, siendo necesaria la inclusión de modelos de políticas preventivas o el establecimiento de órganos anticorrupción. Incluso, de la lectura a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción se advierte que, en primer lugar, está el capítulo relativo a las medidas preventivas y, posteriormente, el relacionado con la criminalización de las conductas.

En ese mismo sentido debe considerarse que el artículo 27.2 del T-MEC se habla de prevenir y de combatir -en ese orden- el cohecho y la corrupción, reconociendo la necesidad de desarrollar la integridad dentro de los sectores público y privado; será en el artículo 27.3 siguiente relativo a las medidas para combatir la corrupción, en que se hará referencia a la criminalización de las conductas, esto es, a la tipificación como delitos.

Esa distinción entre un régimen preventivo y uno represivo, que también podemos observarla en la legislación nacional, y el contexto conceptual en que debe entenderse el fenómeno de la corrupción, nos permite hacer uso de herramientas de probada efectividad para la identificación y prevención de hechos de corrupción, tal y como son el enfoque basado en riesgos y las tipologías.

En este sentido, a pesar de que en marzo de 2020 la Fiscal Especializada en Combate a la Corrupción haya señalado que prevenir a la corrupción es casi imposible, en ASIMETRICS consideramos que sí puede llevarse a cabo una clara disminución de la probabilidad de ocurrencia y de su impacto a través del enfoque basado en riesgos a la integridad empresarial o corporativa.

Partiendo de que dentro de una organización no existen recursos ilimitados (sean materiales, humanos, financieros, etc.) el enfoque basado en riesgos permite asignar racionalmente los recursos a aquellos riesgos que resultan más importantes, de ahí la necesidad de abordarlos y priorizarlos de forma metodológica y sistemática.

Consideramos equivocado asumir que existen operaciones con riesgo cero o libres de riesgo; el riesgo es inherente o concomitante a la vida, operación y desarrollo diario de las actividades comerciales de una entidad. El riesgo es una función que involucra tres vectores: amenaza, vulnerabilidad y consecuencias. Para nosotros, riesgo es la probabilidad de que una amenaza explote una vulnerabilidad para causar daño a un activo con la consecuencia inherente.

Estimamos que los actos de corrupción son casuísticos, por lo que es metodológicamente válido analizar los fenómenos, sectores o modalidades por las cuales se realizan actos de corrupción, es decir, hacer un acercamiento a través de tipologías, a fin de detectar los principales comportamientos y tendencias en esta materia y, como lo señala la Unidad de Inteligencia Financiera, estar en posibilidad de diseñar mecanismos de control y señales de alerta -o bien, de ajustar los existentes- a fin de reducir la vulnerabilidad de la empresa y cumplir con los estándares de integridad que se hayan establecido.

En nuestra siguiente entrega abordaremos los alcances de la integridad empresarial, los variables que nos permiten identificar sus elementos y su importancia en el sector público y privado como estrategia anticorrupción en el marco del T-MEC y de la legislación nacional, pues como fue señalado al inicio, la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción de la Fiscalía General de la República, ha estimado necesaria la creación de incentivos y criterios que procuren el debido control interno mediante mejoras a su gobierno corporativo y al desarrollo de programas de integridad y de cumplimiento.

Rogelio D. Ibarra y Salvador Mejía

Leave a Reply