Cinco preguntas para el próximo Fiscal Anticorrupción.

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En México será elegido en breve la persona que dirija los esfuerzos de la nueva Fiscalía Anticorrupción.

Lamentablemente la convocatoria se mantuvo (de nuevo) en un plano político y no atendió a los principios de administración de riesgos, los Senadores deberán escoger a alguien que medianamente muestre conocimientos y experiencia en la materia sin que en la inmensa mayoría puedan demostrar que han logrado implementar protocolos anticorrupción funcionales que vayan más allá de la persecución de delitos.

A continuación van cinco preguntas que me gustaría hacerles a los aspirantes:

1. ¿Qué opina del “Memorando Yates” del Departamento de Justicia de los Estados Unidos? ¿Deberíamos implementar una iniciativa similar en México?

2. ¿Qué tan sólido considera el marco de referencia que establece el ISO 37001? ¿Es suficiente el que las empresas lo consideren para demostrar ese debido control interno con el que deben contar las empresas? ¿Cómo definiría usted lo que constituye como debido control?

3. ¿Qué opina del programa piloto que implementó el Departamento de Justicia de los Estados Unidos? ¿Deberíamos implementar una iniciativa similar en México? ¿Funcionaría?

4. ¿Qué estrategias de prevención son las más eficaces y demostradas para que las empresas adopten una verdadera cultura anticorrupción y la mantengan independientemente de sus circunstancias y entorno?

5. ¿Que opinan sobre la medida “on going” implementada por el gobierno de la India para combatir la corrupción?

Quedamos a la espera de las respuestas de los 32 aspirantes.

¿Caímos en la trampa del Fiscal Anticorrupción?

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Después de varios años de haber sido aprobado el nuevo Sistema Nacional Anticorrupción finalmente la Junta de Coordinación Política del Senado lanzó la convocatoria para nombrar al Titular de la Fiscalía Especializada en Materia de Delitos Relacionados con Hechos de Corrupción; dicha convocatoria contiene los requisitos y el procedimiento para elegir a la persona que encabezará una tarea que gracias a Javier “N” raya ya en lo titánico: combatir la corrupción en México.

Conforme a ella los aspirantes deberán cumplir con requisitos bastante sencillos, sin embargo hay algunos problemas; el primero es que deberán acreditar conocimientos y/o experiencia en materia de transparencia, rendición de cuentas y combate a la corrupción, el segundo es que deberán entregar la documentación que permita acreditar conocimientos en tales campos, el tercero es que el cargo dura hasta el 30 de noviembre de 2018 y el cuarto es que el Titular puede ser removido libremente por el Procurador General de la República o, en su momento, por el Fiscal General de la República.

¿Como es que esto se traduce en un problema?

El proceso de selección comenzó a finales del 2014 y a unos días de que se cerrara la convocatoria tan solo se tenían 14 aspirantes lo que llevó al Senador Roberto Gil Zuarth a decir que “Hay pocos mexicanos que quieran entrarle a una responsabilidad de esa magnitud”; sin embargo al final fueron 33 los profesionistas que comparecieron ante las comisiones dictaminadoras del Senado, burlando algunos increíblemente los filtros de selección.

Si revisamos la trayectoria que los aspirantes proporcionaron en su momento veremos que 5 de ellos trabajaban en Firmas de Abogados y se enfocaban a la materia Penal, 13 trabajaban o habían trabajado en la Procuraduría General de la República y el resto presentaban diversas trayectorias.

¿Donde están los Chief Compliance Officers, los Heads of Anti-Bribery, los Anticorruption Leaders, los Leaders of Fraud Investigation & Dispute Services, los Compliance Managing Directors, los Global AML & Economic Sanctions VP’s?

¿A que se debe que los expertos en diseñar, implementar y ejecutar protocolos anticorrupción en el sector privado no se hayan interesado en participar? La respuesta es sencilla: el sistema permite foguearte en el sector público y brincar al privado para hacer carrera pero difícilmente permite regresar y ello representa para nosotros, como beneficiarios finales del Sistema Nacional Anticorrupción, un problema ya que al parecer la mayoría de los 33 candidatos originales (quienes no están impedidos para postularse nuevamente) pertenecen a la escuela de la persecución del delito y difícilmente podrán demostrar que han diseñado e implementado con éxito protocolos anticorrupción funcionales lo que a mi juicio es vital ya que es evidente que el modelo persecutorio no ha dado resultados.

Cuando los primeros candidatos comparecieron la mayoría optó por un discurso sencillo: “combatiré a la corrupción” pero creo que ninguno habló sobre el entonces proyecto de la ISO 37001:2016, la Adecuada Gestión de Riesgos, de la Bribery Act y la Foreign Corrupt Practices Act y no veo porque pudiera ser diferente en esta ocasión.

¿El Senador Gil tenía razón en 2014?

Salvador Mejía

 

¿Que aprendí al implementar un seminario para el examen Antilavado de la CNBV?

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Si usted trabaja para una institución financiera en México seguramente sabe que derivado de la reforma financiera aprobada en 2014 la Comisión Nacional Bancaria y de Valores fue facultada para llevar acabo un proceso que tiene como fin el garantizar que quienes tienen bajo su responsabilidad el cumplimiento de las obligaciones que la legislación nacional prevé en materia de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo “cuentan con los conocimientos necesarios en materia de PLD/FT de conformidad con los más altos estándares internacionales, para el ejercicio de sus funciones…” ya sean oficiales de cumplimiento, auditores externos y/o cualquier otro profesional en la materia. Obviamente no podía estar más de acuerdo con este examen que en buena medida se asemeja a una suerte de colegiación ya que, desde que se publicó en 2012 la famosa Ley Antilavado,  surgieron de la nada expertos que vieron un área de oportunidad para vender asesoría que jamás se fundamentó en modelo alguno de gestión de riesgos; vamos, a la fecha no es difícil encontrar páginas de Internet donde se ofrecen cursos de capacitación Antilavado presumiendo una certificación de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.

Por lo tanto, en ese momento me pareció una medida formidable para diferenciar a estos expertos de los otros, de los que han tenido la oportunidad de instalar sistemas automatizados, de desarrollar matrices de riesgo, de conducir auditorías forenses, de manejar las sesiones de los CCC’s y de enfrentarse a operaciones preocupantes internas. Sin embargo, esta dinámica se repitió cuando inclusive semanas antes de que la CNBV liberase los temarios oficiales era posible encontrar en el mercado todo tipo de ofertas educativas para prepararse para este examen, desde los programas más extensos y caros (con reconocidos expertos) hasta los más breves y económicos (con auténticos desconocidos).

En no poco tiempo tuve la oportunidad de escuchar todo tipo de historias de terror relacionadas con estos cursos y que iban desde reseñas a profesores sin la menor experiencia en la materia hasta otras que contaban a oficiales de cumplimiento quieres con toda la soberbia del mundo tachaban a los profesores (quienes resultaban ser colegas) como ignorantes.

Por si esto no fuera poco cuando por fin se liberó el temario oficial encontré que una buena parte este se enfocaba a cuestiones que no necesariamente se encontraban relacionadas con el quehacer diario de un oficial de cumplimiento, a manera de ejemplo está el apartado de la Ley Antilavado la cual, como muchos saben, no es aplicable para las instituciones financieras.

La suma de estas situaciones me llevó a concluir que el examen no atendía a dos principios elementales de la PLD/FT: la adecuada administración de riesgos y la ética. Por ello decidí no involucrarme con este tipo de capacitación esperando que la autoridad tomara nota de estos problemas y generase algún tipo de solución.

No obstante esta negativa un cliente (a quien aprecio mucho) me convenció para ayudar a su equipo Antilavado a estudiar y debo decir que tras más de 60 horas entre preparación del material y la impartición del seminario es justo compartir mi propio aprendizaje: no importa que no se esté obligado a presentar este examen, el tomar un buen curso de capacitación ayudará a reforzar los conocimientos prácticos los cuales serán de lo más útiles para que una carrera como profesional anti lavado despegue.

¿Mi consejo tiene un truco? claro: busquen un curso que se adapte a su presupuesto, logística e intereses pero asegúrense que los expositores cumplan con el requisito de ser “boots on the ground”

Otro consejo de utilidad es que antes de que tomen una decisión le pidan a quien vaya a ser su maestro que les explique, dentro del contexto anti lavado, la siguiente ecuación:

R = f (T, V, C)

________

C

El famoso 66% de reprobados durante la primera ronda del examen llevó a muchos oficiales de cumplimiento a  comprender que  no lo habían dimensionado correctamente lo cual va en contra de un aspecto esencial de su práctica: el enfoque basado en riesgos.

Punto para el examen.

 

¿Las investigaciones de Debida Diligencia  violan la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares?

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No es inusual que las empresas pregunten si la ejecución de una investigación de “Due Diligence” o de “Debida Diligencia” a un tercero viola de alguna manera lo dispuesto por la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (LFPDPPP); de hecho en no pocos casos cuando la consulta llega a mi escritorio esta viene acompañada de un debate previo entre las áreas de Compliance y Jurídico y lo que técnicamente la empresa quiere es que el asesor externo les confirme la postura del área Jurídica: el hacer un “Due Diligence” implica una violación a la protección de datos personales.

Las áreas Jurídicas no podrían estar más erradas.

Junto con la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) entró a escena una herramienta jurídica que hasta ese momento parecía estar reservada para el mundo financiero: las investigaciones de “Due Diligence”

Este “background check” generó descontento entre el empresariado ya que, como lo han señalado abiertamente, complicó o francamente ahuyentó a sus clientes; el tener la obligación de recabar de sus clientes información y documentación fue entendido como un “deal breaker” antes que como una herramienta para proteger su operatividad. Seamos honestos, la realidad nos ha demostrado que un elevado porcentaje del empresariado mexicano y sus abogados no estaban preparados para hacerle frente a las obligaciones contenidas en esta controvertida Ley, como lo es la obligación de identificar a los clientes que realicen operaciones con los sujetos obligados considerados como “actividades vulnerables” conforme al listado contenido en el Artículo 17 de la Ley, su Reglamento y sus Reglas de Carácter General.

Criminalizar esta Ley fue la aparente salida fácil.

Si revisamos la operatividad del sector financiero podremos ver que el que las áreas de Compliance investiguen a un cliente previo al establecimiento de una relación contractual o de la liberación de recursos económicos no es un capricho, de hecho estas investigaciones se encuentran regulados por las diversas Disposiciones de Carácter General en materia de prevención de lavado de dinero (hay una específica por cada sector, por ejemplo para Bancos, para SOFOMES, para Casas de Bolsa etc) y en ellas constan una serie de reglas operativas “mínimas-máximas” para llevar a cabo un proceso de análisis de riesgos y saber con quien se pretende hacer negocios o, en su caso, tener los argumentos necesarios para no establecer una relación.

Las mejores prácticas internacionales plantean que si bien la columna vertebral de un sistema de prevención de lavado de dinero es un manual interno redactado conforme a las necesidades de la entidad, son los expedientes de identificación de los clientes (y el proceso que permite su elaboración) lo que puede llegar a generar la diferencia. Una investigación superficial de los antecedentes de un cliente potencial, si bien permitiría cumplir con los señalados requisitos mínimos-máximos, no garantiza el que una persona o empresa con la cual no nos gustaría hacer negocios se mantenga alejada de nosotros; a mayor precisión podemos señalar que dichas prácticas internacionales señalan con toda claridad de que el “Enhaced Due Diligence” o Debida Diligencia reforzada no es un lujo sino una medida que no puede dejarse a un lado.

¿El motivo? si una entidad financiera omite hacer una investigación detalla de su cliente y resulta que este se encuentra ligado a un grupo criminal incluido en cualquiera de las listas negras de los Estados Unidos esta puede enfrentar sanciones que van de las multas al congelamiento de bienes y cuentas bancarias así como acusaciones criminales así como el correspondiente impacto reputacional que, si bien no es fácil de parametrizar, igual puede afectar a todo tipo de empresa, sobre todo a a aquellas que cotizan en bolsa.

De hecho el concepto de la Debida Diligencia se encuentra fuertemente arraigado en la mayoría de las empresas globales, un ejemplo es la empresa General Electric la cual posee dos políticas internas enfocadas a prevenir el lavado de dinero, la corrupción y los fraudes: la “GE Money Global Anti-Money Laundering Policy” y la famosa “The Spirit & The Letter”

Ambas políticas son aplicables a todos los negocios de General Electric, sin importar que no estos no sean parte del sistema financiero, y tienen como un elemento esencial el efectuar una investigación de “Know Your Customer” o simplemente “KYC”, misma que debe entenderse como un “Due Diligence”, y la cual es aplicada no solo a sus clientes potenciales sino también a sus proveedores e intermediarios.

Una investigación de Debida Diligencia requiere que el cliente entregue a la empresa o entidad los datos demográficos mínimos señalados por las diversas disposiciones antilavado aplicables como lo es el nombre, genero, fecha y lugar de nacimiento, Registro Federal de Contribuyentes (o su equivalente), credencial de identificación oficial así como la documentación soporte y, dado el caso, llenar los formatos correspondientes con la información de su primer y segundo círculo familiar así como la de sus asociados de negocios. Una vez que esta información es obtenida por las áreas de ventas la misma es introducida a los sistemas de originación los cuales a su vez se conectan con los sistemas de búsqueda de listas negras, de personas políticamente expuestas y metabuscadores para, en una instancia final, el staff de las áreas de Compliance realicen una revisión de la información para dar su opinión sobre el cliente. Sin embargo también es posible que estas áreas efectúen una investigación de segundo nivel sobre el cliente si los resultados obtenidos no son satisfactorios o si, dado el caso, el cliente es considerado como de alto riesgo.

Por lo anteriormente expuesto no creo que resulte difícil el aceptar que una investigación de Debida Diligencia es una necesidad insustituible para cualquier empresa o entidad, o inclusive ente gubernamental, sin siquiera tomar en cuenta si debido a su objeto social o a su operatividad se encuentra obligada a ello. La mayor parte de los escándalos regulatorios del sector económico y financiero han tenido su epicentro en la ausencia o debilidad de los expedientes de identificación de sus clientes.

Ahora bien ¿porqué es que un “Due Diligence” no viola la LFPDPPP?

  1. La legislación permite e inclusive obliga a las entidades financieras y a los sujetos obligados de la LFPIORPI, a obtener cierta información de sus clientes y, dado el caso, enviar reportes regulatorios a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores o al Servicio de Administración Tributaria según sea el caso.
  2. En el caso de que un cliente no entregue la información y documentación contenida en dicha legislación la empresa o entidad puede (o debe) abstenerse de realizar operaciones con dicho cliente.
  3. La legislación obliga a quienes obtengan esta información a establecer medidas de seguridad que garanticen que la información y documentación del cliente se encuentre a buen resguardo así como a disposición de la entidad regulatoria que corresponda.
  4. En el caso de que sea necesario llevar a cabo un Due Diligence de segundo nivel las áreas de Compliance realizarían una búsqueda en sistemas automatizados y/o en bases de datos proveídos por terceros alimentados por información pública y/o por investigaciones privadas así como por búsquedas “open source”.

A manera de ejemplo podemos citar el Artículo 18 de la LFPIORPI el cual establece:

“Artículo 18. Quienes realicen las Actividades Vulnerables a que se refiere el artículo anterior tendrán las obligaciones siguientes:

I. Identificar a los clientes y usuarios con quienes realicen las propias Actividades sujetas a supervisión y verificar su identidad basándose en credenciales o documentación oficial, así como recabar copia de la documentación;

II. Para los casos en que se establezca una relación de negocios, se solicitará al cliente o usuario la información sobre su actividad u ocupación, basándose entre otros, en los avisos de inscripción y actualización de actividades presentados para efectos del Registro Federal de Contribuyentes;

III. Solicitar al cliente o usuario que participe en Actividades Vulnerables información acerca de si tiene conocimiento de la existencia del dueño beneficiario y, en su caso, exhiban documentación oficial que permita identificarlo, si ésta obrare en su poder; en caso contrario, declarará que no cuenta con ella;

IV. Custodiar, proteger, resguardar y evitar la destrucción u ocultamiento de la información y documentación que sirva de soporte a la Actividad Vulnerable, así como la que identifique a sus clientes o usuarios.

La información y documentación a que se refiere el párrafo anterior deberá conservarse de manera física o electrónica, por un plazo de cinco años contado a partir de la fecha de la realización de la Actividad Vulnerable, salvo que las leyes de la materia de las entidades federativas establezcan un plazo diferente;

V. Brindar las facilidades necesarias para que se lleven a cabo las visitas de verificación en los términos de esta Ley, y

VI. Presentar los Avisos en la Secretaría en los tiempos y bajo la forma prevista en esta Ley.”

(Énfasis añadido)

Es importante señalar que en el caso de que la información y documentación de los clientes no fuese resguardada conforme a lo establece la Ley, conforme a lo dispuesto en el Artículo 63 de la LFPIORPI el empleado de un sujeto obligado que resultase responsable por ello podría ser sancionado con prisión de cuatro a diez años y con quinientos a dos mil días multa conforme al Código Penal Federal.

En mi opinión una investigación de Debida Diligencia no solo no va en contra de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, sino que es una herramienta insustituible para proteger nuestras empresa en una época en la cual los capitales de la delincuencia financiera buscan, por todos los medios, dar una apariencia de legitimidad para lograr infiltrar las empresas y posteriormente desaparecer pero dejando tras de si un grave problema para el empresariado.

Por ello la próxima vez que su Jurídico le diga que el hacer un “Due Diligence” va en contra de la protección de los datos personales respóndale que lea el Artículo 18 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.

 

¿Debo optar por un régimen simplificado o por una entidad colegiada para enfrentar el impacto de la Ley Antilavado?

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Desde que el 17 de Octubre de 2012 la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita fue publicada en el Diario Oficial de la Federación, tuvimos absoluta certeza de tres cosas: esta Ley era necesaria, su implementación iba a costarle al Gobierno Federal y a los sujetos obligados sangre, sudor y lágrimas y, por último, que existiría una suerte de régimen simplificado basado en la debida autodeterminación del nivel de riesgo.

A casi tres años de la promulgación de la Ley Antilavado su implementación se encuentra marcada por numerosos errores tanto a cargo tanto de la Unidad de Inteligencia Financiera, del Servicio de Administración Tributaria como de los propios sujetos obligados. Al parecer ninguno de los tres “factores reales de poder” (citando a Ferdinand Lassalle) involucrados en este esfuerzo se prepararon de manera debida para que el impacto regulatorio se llevara a cabo de la manera menos invasiva posible; no podemos olvidar que un principio elemental de la prevención de lavado de dinero es el lograr implementar aquellos mecanismos que protejan a las empresas de ser utilizadas para el proceso de blanqueo de activos y, al mismo tiempo, permitan a las empresas seguir generando ingresos.

Durante el proceso legislativo en el que se discutió el proyecto de la Ley Antilavado presentado por el expresidente Felipe Calderón pude constar que eran pocos, muy pocos, los interesados en acercarse a los Senadores y Diputados para solventar sus dudas y hacer algunas recomendaciones; de hecho nunca tuve la oportunidad de platicar con algún cabildero de las industrias que se verían afectadas. Es decir que las asociaciones de juegos con apuestas, de concursos, de emisión de tarjetas de servicios prepagados, de servicios de blindaje, de construcción, de comercio exterior, de joyeros, de distribuidores de vehículos terrestres, aéreos y marítimos, de traslado de valores, de fe pública, de subastas de arte y donatarias autorizadas entre otras o no fueron notificadas de la inminente aprobación de la referida Ley (como parte de un compromiso internacional) o simplemente no lo consideraron como algo importante.

En mi experiencia la segunda opción no solo no es improbable sino que posee una razón que, dado el caso, la validaría plenamente: el empresariado mexicano se mantiene reacio a la implementación de políticas de gobierno corporativo por considerarlo como un gasto en vez de una inversión. De hecho esta situación se agrava al interior del sector financiero ya que no obstante que este se encuentra regulado en materia antilavado, en muchos casos el personal de cumplimiento normativo de las instituciones suele tener condiciones laborales muy por debajo de otras áreas “que si generan ingresos”. Los casos de los Oficiales de Cumplimiento con sueldos que no superan los $20,000 Pesos al mes son una de las asignaturas pendientes del regulador ya que esto puede poner en riesgo cualquier sistema de prevención de lavado de dinero.

Sin importar cual haya sido la razón que motivara a las asociaciones, cámaras y demás  agrupaciones para abstenerse de entrar en contacto con el Poder Legislativo y expresar sus puntos de vista trajo como consecuencia el que la Ley antilavado les impactó en su operatividad de manera tal que ni siquiera el Reglamento de la Ley ni sus Reglas de Carácter General han sido capaces de subsanar los problemas que enfrentan los sujetos obligados.

Otro de los detonantes de este problema radica en que los sujetos obligados, por lo menos durante los dos primeros años de la vida de la Ley, recibieron asesoría de Firmas de Abogados y Contadores que lo más que pudieron hacer por ellos fue el tomar el contenido del marco normativo antilavado y matizarlo con cuestiones Fiscales, Corporativas y Penales lo cual, al no atender a cualquiera de los protocolos de riesgos antilavado conocidos, les impidió (y les sigue impidiendo) a sus clientes el explorar la posibilidad de realizar un análisis de riesgos de sus operaciones para que, una vez hecho un cruce con la legislación, pudieran autoderminar su situación y poder optar por un régimen simplificado.

Esta situación llevó a varias de las grandes empresas, cámaras y colegios profesionales a buscar un acercamiento con la Unidad de Inteligencia Financiera y el Servicio de Administración Tributaria para exponer los problemas que enfrentan. De manera extraoficial se menciona que las armadoras de automóviles han obtenido una suerte de “advance rulling” al más puro estilo del Derecho Fiscal que les permita evitar el proceso de identificación de clientes y, de manera oficial, se sabe que el Notariado podrá remitir sus reportes regulatorios al Sistema del Portal de Prevención de Lavado de Dinero del Servicio de Administración Tributaria mediante su sistema DECLARANOT y que recientemente la Confederación de Asociaciones de Agentes Aduanales de la República Mexicana podrá hacer lo mismo desde su sistema para validar pedimentos aduaneros.

Ahora bien ¿Que puede hacer usted para optar por algunos de estos beneficios si no es  parte de una gran empresa, no es Notario y/o Agente Aduanal? Tiene usted dos opciones:

La primera es buscar a otros profesionales y/o empresas que se dediquen a su mismo giro para constituir una entidad colegiada y optar por el beneficio contenido en los Artículos 26 y 27 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita para:

  1. Cumplir con los requisitos establecidos en la Ley:

1.1. Conformarse por quienes realicen tareas similares relacionadas con Actividades Vulnerables, conforme a la legislación aplicable de acuerdo al objeto de las personas morales que integran la entidad.

1.2. Mantener actualizado el padrón de sus integrantes, que presenten por su conducto Avisos ante la Secretaría.

1.3. Tener dentro de su objeto la presentación de los avisos de sus integrantes.

1.4. Designar ante la Secretaría al órgano o, en su caso, representante encargado de la presentación de los Avisos y mantener vigente dicha designación.

1.5. Garantizar la confidencialidad en el manejo y uso de la información contenida en los Avisos de sus integrantes.

1.6. Garantizar la custodia, protección y resguardo de la información y documentación que le proporcionen sus integrantes para el cumplimiento de las obligaciones de éstos.

1.7. Contar con el mandato expreso de sus integrantes para presentar ante la Secretaría los Avisos de éstos.

1.8. Contar con los sistemas informáticos que reúnan las características técnicas y de seguridad necesarias para presentar los Avisos de sus integrantes.

2. Celebrar un convenio con el SAT y la UIF, que les permita expresamente presentar los Avisos conforme a lo dispuesto por el Artículo 32 del Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.

Este convenio permitiría a los agremiados de una entidad colegiada no solo cumplir con sus obligaciones con mayor facilidad sino que compartirían los gastos de un Oficial de Cumplimiento, un Comité Antilavado, un sistema para el reporte de operaciones, de la redacción de un manual operativo, el resguardo de la información y de la capacitación anual a su personal; obligaciones contenidas en la Ley, su Reglamento y sus Reglas.

La segunda es que, si no conviene a sus intereses y/o es materialmente imposible agremiarse, se puede optar por el beneficio contenido en el Artículo 19 de la Ley: un régimen de medidas simplificadas en función de una autodeterminación del nivel de riesgo que la operatividad de su empresa y/o su práctica profesional mantenga vs el perfil de sus clientes ya sean ocasionales y/o recurrentes.

Esta medida puede ser implementada mediante un procedimiento de autodeterminación de tres etapas:

1. Realizar un análisis de riesgos que tome en consideración la operatividad de la actividad vulnerable y cruce los resultados vs las obligaciones legales que le sean aplicables. Este análisis es conocido como un “AML Risk Assessment”

2. El resultado del análisis será la base para desarrollar un manual antilavado y matrices que permitan establecer a su vez el nivel de riesgo que representan los productos que la empresa ofrece y el perfil de los clientes.

3. Optar por los beneficios de un régimen simplificado contemplados en el Artículo 19 de la Ley y el Artículo 15 de las Reglas demostrando que su operatividad es de bajo riesgo.

Es importante precisar que el Reglamento define al riesgo como “la posibilidad de que las Actividades Vulnerables o las personas que las realicen puedan ser utilizadas para llevar a cabo actos u operaciones a través de los cuales se pudiesen actualizar los Delitos de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, los delitos relacionados con estos o el financiamiento de organizaciones delictivas”

Ahora bien, aunque puede existir una interpretación ambigua del Anexo 7-A de las Reglas en concordancia con la Fracción V del Artículo 12 de las referidas Reglas esta autodeterminación hará la diferencia al momento de recibir las visitas de inspección a cargo del SAT y, dado el caso, de combatir las multas.

El punto central, como seguramente usted ya lo advirtió, es el volverse proactivo y tomar las medidas indicadas para mitigar el riesgo que usted y su empresa pueden estar enfrentando en breve; las visitas de inspección pueden llegar a generar multas de más de cuatro millones de Pesos y (en un caso grave) penas privativas de libertad.

Se tome la decisión que se tome, la táctica del avestruz nunca será una opción.

 

*Artículo originalmente publicado en Mayo de 2015.

Los datos triunfalistas en prevención de lavado de dinero.

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En el mes de abril de 2015 fue presentado el estudio “Lavado de dinero en México: alcances y retos pendientes” elaborado por el Instituto Belisario Dominguez del Senado de la República; este trabajo generó diversas reacciones en los medios de comunicación toda vez que aporta datos “duros” relacionados con las investigaciones realizadas por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) y de la Procuraduría General de la República (PGR) respecto del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita emitidos por dichas autoridades así como por el Instituto Nacional de Geografía e Informática (INEGI), el Basel Institute of Governance y el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), entre otros, que plantean una mejoría en su combate.

No podemos olvidar que derivado de la evaluación efectuada en el 2008 a México por el GAFI se emitió un documento titulado: “Mutual Evaluation Report –Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism for México” en el cual nos fueron observadas 38 deficiencias en el combate al lavado de dinero, siendo una de ellas el que durante el período evaluado (2004-2008) solamente habían sido procesadas 149 acusaciones por lavado de dinero y de las cuales tan solo 30 de esas acusaciones habían derivado en una sentencia. Inclusive los funcionarios del GAFI se dieron el lujo de señalar en ese reporte que 5 de esas sentencias habían sido absolutorias; un hecho inaceptable para los auditores del organismo.

Como consecuencia de esta evaluación México se vio obligado a replantear el marco jurídico para el combate del lavado de dinero con el fin de solventar las observaciones; evidentemente el mayor avance se circunscribe a la aprobación de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI).

Para entender el impacto que el estudio generó en la prensa nacional transcribo algunas de las cifras que recopila:

El INEGI estimó que el valor promedio del lavado de dinero en México entre el segundo trimestre de 1993 y el mismo periodo del 2009 equivalió a 1.688% del Producto Interno Bruto (PIB).

La UIF recibió más de 28.5 millones de reportes de operaciones con “sospechas” de estar vinculadas con el lavado de dinero entre mayo del 2004 y mayo del 2009, huelga decir que esto es un grave error por parte del autor del estudio ya que los reportes regulatorios no infieren que las operaciones financieras analizadas están necesariamente vinculadas con el lavado de dinero, vamos, a lo mucho se podría abrir el debate para los supuestos de las Operaciones Preocupantes Internas (ROI’s) y de los “Reportes de 24 horas”

De 2006 a 2014 la PGR reportaron 2,224 probables responsables detenidos por el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el artículo 400 bis del Código Penal Federal y la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. De esta cifra 734 fueron consignados.

Por cantidad anual de averiguaciones previas iniciadas en el fuero federal durante el período 2006-2014 el que tuvo un mayor registro fue 2012, con 528 casos, lo que representó 14.5% de este intervalo de tiempo; le siguió 2008 con 481, y 2011 que arrojó 477.

La UIF precisó que durante 2014 se registraron cerca de 114 mil operaciones inusuales, cifra mayor en 38 mil 500 al cierre de 2013 (75,468) casos.

De hecho los datos utilizados por el autor del estudio poseen el mérito suficiente para llamar la atención he, inclusive, podrían llegar a justificar el tono triunfalista utilizado a lo largo del documento el cual puede resumirse con la siguiente afirmación: “México cumple satisfactoriamente con 24 de las 40 Recomendaciones en materia de Lavado de Dinero, lo que lo ubica por encima del promedio de los países miembros del Grupo de Acción Financiera sobre el lavado de dinero (GAFI)”

Evidentemente 28.5 millones de reportes de “operaciones con sospechas de estar vinculadas con el lavado de dinero” es un numero imponente; la consignación de 2,224 personas por lavado de dinero son muchas más que las 149 contenidas en la evaluación del GAFI y el haber rebasado por 38,000 el numero de reportes de operaciones inusuales recibidas del 2013 al 2014 suena como un avance. Sin embargo, el estudio parte de graves errores, por ejemplo se tomaron los datos proporcionados por las autoridades sin analizarlos desde la perspectiva de la prevención de lavado de dinero.

Esto nos lleva a volver a señalar un hecho que difícilmente puede ser refutado: en México la cultura de la prevención de lavado de dinero prácticamente se encuentra circunscrita al sistema financiero.

Otro error del estudio radica en decir que la UIF recibió más de 28.5 millones de reportes de operaciones con sospechas de estar vinculadas con el lavado de dinero entre mayo del 2004 y mayo del 2009; debido a las fechas señaladas tales reportes regulatorios corresponden únicamente a los enviados por los integrantes del sistema financiero mexicano a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) correspondientes a sus Operaciones Relevantes (todas aquellas que igualan y/o rompen la barrera de los $10,000 Dólares), Inusuales (las que rompen los parámetros transaccionales que se le impone a cada cliente con base a su perfil) y Preocupantes Internas (casos internos en los que se detecte que un empleado de una institución financiera se encuentra relacionado de alguna manera con un caso de lavado de dinero) que apruebe el Comité de Comunicación y Control (o Comité antilavado interno).

Asimismo, debemos de considerar que al no existir una normatividad en la materia, las entidades supervisadas por la CNBV si bien quedan en plena libertad para determinar los parámetros que aplicarán para determinar si deciden, o no, reportar una operación de sus clientes como inusual. Es decir, aplicando el principio de la autodeterminación una Sociedad Financiera de Objeto Múltiple puede optar por reportar como operación inusual el pago de un cliente por la mensualidad correspondiente a un crédito automotriz que rompa su perfil transaccional (determinado inmediatamente por la naturaleza del contrato) aunque sea por un Peso.

¿Que motiva esto? en mi experiencia existe una pugna histórica entre la UIF y la CNBV ya que la segunda ha sostenido el criterio de que las entidades deben de reportar todas aquellas operaciones que rompan el referido perfil transaccional a diferencia de la UIF la cual sostiene que las entidades le envíen reportes derivados de investigaciones exhaustivas, situación que difícilmente puede ocurrir en la realidad.

Un aspecto importante para terminar de entender esto se encuentra en que la Alta Dirección de las entidades opta por hacer suyo el criterio de la CNBV ya que es esta la encargada de realizar las visitas de inspección y, a su vez, puede imponer sanciones y acciones correctivas, el “sobrereporteo” a cargo de las entidades financieras supervisadas es una realidad que entorpece notablemente la prevención y combate al lavado de dinero. Evidentemente el/la Oficial de Cumplimiento poco o nada puede hacer al respecto de esta decisión en el entendido de que, si tiene suerte y trabaja para una entidad financiera con un programa aceptable de riesgos en prevención de lavado de dinero, esta determinación se tomará de manera colegiada al interior del Comité de Comunicación de Control y constará por escrito brindándole cierta certidumbre jurídica.

Por lo anterior, esos 28.5 millones de reportes recibidos por la UIF en un período de cinco años equivale a 5,700,000 reportes por año y, sin tomar en cuenta los volúmenes de operaciones de cada una de las entidades y considerando que durante ese período la CNBV supervisase a unas 4,000 entidades, el total de reportes emitidos por año y por entidad sería de 1,425 mismos que se traducirían en 7,125 reportes por el período que nos ocupa. Una cifra nada espectacular para el sistema financiero sin tomar en consideración el factor de los “reportes basura” si me lo preguntan.

Vamos, en el estudio ni siquiera se toma en consideración la formula de que “no toda operación relevante clasifica como inusual pero una inusual puede clasificar como inusual y relevante al mismo tiempo” y, por ende, se duplicaría el reporte regulatorio.

Si aplicamos esta lógica a las supuestas 14,000 operaciones inusuales recibidas por la UIF durante el 2014 sin contar a las relevantes y a las preocupantes internas a cargo de los aproximadamente 5,000 sujetos obligados registrados nos daría un prorrateo de 2.8 reportes por entidad. Simplemente las cifras no hacen sentido ya que son precisamente las operaciones inusuales las que representan el mayor volumen de los reportes debido en primera instancia a que las operaciones relevantes son consideradas como una mera estadística y no son muchas las transacciones bancarias que superen la referida barrera de los $10,000 Dólares y, en segunda instancia, a que las operaciones preocupantes internas se encuentran relacionadas a casos verdaderamente localizados dentro de una institución; un Oficial de Cumplimiento no necesariamente se enfrentará durante su carrera a una investigación de esta gravedad.

De igual forma, otra debilidad del reporte se encuentra en que la Ley Antilavado no figura en ningún apartado estadístico no obstante que dicha ley fue aprobada en el 2012 y entró en vigencia en el 2013. ¿No ha ocurrido nada digno de ser reportado respecto de la implementación de esta ley?

Como es del dominio público, aunque la implementación de la Ley Antilavado o LFPIORPI ha sido por demás accidentada e, inclusive, el Servicio de Administración Tributaria (SAT) como la entidad gubernamental encargada de recibir los reportes regulatorios de las personas y/o empresas que clasifiquen como “actividades vulnerables” se vio obligado a posponer en diversas ocasiones la recepción de estos otorgándose a si mismo una “prorroga”, logró recibir más de 12,000 avisos de los sujetos obligados de un supuesto universo de 350,000 sujetos obligados mismo, que a mi juicio fue indebidamente contabilizado por el SAT ya que solo tomó en consideración el giro de las empresas y/o la actividad preponderante de las personas físicas sin valorar que es la operatividad de las empresas lo que va a determinar si clasifica, o no, como actividad vulnerable.

Es decir que una empresa que se dedica a un giro que no clasifica por su simple denominación como actividad vulnerable podría serlo con base a su operatividad; pongamos como ejemplo a una empresa que comercializa fruta: por su mero objeto social la autoridad no la considera dentro de su listado pero puede ser que la empresa otorgue lineas de crédito a sus proveedores, construya casas para sus empleados en las zonas de producción y venda constantemente su parque vehicular, de ser así la operatividad de esta empresa estaría realizando tres actividades vulnerables. Por ello creo que el volumen de sujetos obligados por la autoridad es imposible de ser determinado por la autoridad. ¿350,000 sujetos obligados es un número real?

Como puede advertirse a simple vista el estudio a cargo del Instituto Belisario Dominguez no solo no aporta datos fidedignos sino que induce a una interpretación errónea del combate al lavado de dinero en México lo cual nos obliga a preguntarnos ¿realmente cuál es la situación que enfrentan nuestros sistemas financiero y económico ante la penetración de los capitales de la delincuencia organizada? Los supuestos diez mil millones de Dólares que, a decir del estudio, son lavados al año en México de una u otra forma se van a integrar a los Bancos y/o a las empresas.

Ojalá que a finales del 2016 las autoridades puedan ofrecer cifras realistas que conjunten los esfuerzos para prevenir el lavado de dinero que están llevando a cabo gracias a la participación de los sectores financiero y económico.

Argentina y Guatemala desmitificaron el “too big to fail”

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Mientras que en México tenemos desde hace tiempo un debate sobre la efectividad de la Ley Antilavado y de la implementación de la Ley Anticorrupción las autoridades de Guatemala y Argentina no solo nos acaban de demostrar que es posible llevar el combate a la corrupción y al lavado de dinero del discurso al hecho, sino que han puesto la vara muy alta.

Por un lado, el Congreso de Guatemala le acaba de retirar a su Presidente Otto Pérez Molina la inmunidad inherente al cargo por un escándalo de corrupción y, por otro lado, el Banco Central de Argentina derivado del escándalo conocido como swissleaks, le revocó la autorización al Presidente y Vicepresidente del HSBC Bank Argentina para seguir ocupando esos puestos. Aunque no me queda claro si existe un precedente similar en el mundo de la política (cosa que dudo) estoy convencido que en el campo financiero esto es un hecho inédito ya que la sanción más agresiva jamás impuesta, y que fue precisamente contra HSBC, consistió en una “millonaria” multa para la institución en 2012 por 1,900 millones de Dólares cuando fue acusada de enviar 7,000 millones de Dólares en efectivo a una unidad del banco en Estados Unidos, y en la renuncia de David Bagley, Jefe del Departamento de Control de HSBC, durante su comparencia ante un sub Comité del Senado.

Tras la oleada de escándalos financieros en EU iniciada en 2008 y, al ver que aunque los bancos recibían multas pero que terminaban siendo rescatados y que no habían acusaciones en contra de los directivos responsables, el concepto “too big to fail” que podemos traducir como “demasiado grande como para caer” se afianzó en nuestro entendimiento del sistema financiero: los bancos pueden hacer lo que quieran. Sin embargo, con este “despido” de los directivos de HSBC Bank Argentina (más una muy probable multa millonaria) un gobierno cuya Presidenta está involucrada en un escándalo de corrupción y de lavado de dinero acaba de redefinir las reglas del juego mostrando que los directivos bancarios no son intocables y que pueden ser llamados a responder por sus acciones.

¿Que regulador se animará a seguir los pasos del Banco Central Argentino? ¿la CNBV de México? ¿El FINCEN de los EU? ¿el HM Revenue and Customs de Inglaterra? ¿el Anti-Money Laundering Control Authority de la Confederación Suiza?

En México vivimos una profunda crisis que las autoridades y el empresariado no quieren aceptar, mientras que la prevención del lavado de dinero y la corrupción al interior de bancos y empresas sigue siendo considerada como una molesta area de costos, y por ello se contrata al mínimo de empleados con sueldos francamente irrisorios para hacerse cargo de esas tareas, en Wall Street los brokers y los banqueros de inversiones que daban el visto bueno a los tratos millonarios han visto reducido su poder frente a los Oficiales de Cumplimiento quienes, como una parte esencial de sus funciones, se ven obligados a “decir que no” a propuestas de negocios riesgosas y lo cual ha generado que estos puestos sean considerados como “hot hire” y los sueldos ofrecidos compitan por primera vez con los de un Chief Executive Officer, un Chief Financial Officer y un Chief Operating Officer ¿El motivo? las multas y los acuerdos por afuera de tribunales para los bancos van en ascenso constante ya que en 2011 fueron por 26.6 millones de Dólares mientras que en 2012 fueron por 3.5 billones de Dólares.

Llegó el momento de aceptar que alguien, por fin, está haciendo lo correcto y le está poniendo un alto a los bancos y a los gobernantes que incumplen con la ley.

Salvador Mejía.

¿En CiNÉPOLIS estarán listos para enfrentar a la delincuencia organizada?

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El 8 de Diciembre José Roberto Arteaga publicó en Forbes que Cinépolis se estrenará en el sector inmobiliario al pretender optimizar sus propiedades y convertirlas en proyectos de uso mixto para hoteles, hospitales y oficinas.

Bajo la filosofía de negocios que ha llevado a CINÉPOLIS a encumbrarse como la cadena de cines más grande de México y a que Alejandro Ramírez, su Director General, sea llamado “el showman de los 1,000 mdd” lo más probable es que este proyecto será un éxito. Sin embargo sería interesante saber si su plan de negocios tiene contemplado el impacto regulatorio a enfrentar en materia de prevención de lavado de dinero ya que conforme a lo establecido en el artículo 17 de la Ley Antilavado, CINÉPOLIS clasificaría como “actividad vulnerable” y, en consecuencia, se vería obligada a dar cumplimiento a diversas obligaciones jurídico-operativas tales como identificar a sus clientes y usuarios, presentar los avisos regulatorios e informes a la UIF por conducto del SAT, custodiar, proteger y resguardar la información y documentación soporte de la realización de actividades vulnerables así como nombrar (y capacitar) al equivalente a un Oficial de Cumplimiento lo cual requerirá una inversión de recursos humanos y materiales.

Sin embargo estas no son necesariamente malas noticias para CINÉPOLIS ya que en el caso de que decida ir por el siempre jugoso mercado inmobiliario puede analizar y evitar caer en algunos de los errores cometidos por empresas como El Palacio de Hierro, Sears, Sanborns y Liverpool durante los más de tres años que lleva vigente la Ley Antilavado, un ejemplo sería el haberse dejado convencer por Firmas de Abogados para ampararse contra la Ley en vez de destinar ese dinero para implementar un protocolo antilavado no obstante que la mayoría de los expertos en la materia señalamos abiertamente que esto era un error, pronóstico que fue validado por la SCJN en junio de 2015 al declarar la constitucionalidad de dicha Ley.

Es decir que mientras unas empresas optaron por gastar dinero en promover amparos  que desde un inicio no tenían los números a su favor, otras visualizaron el reto regulatorio desde una perspectiva de administración de riesgos e invirtieron probablemente una cantidad similar en montar un protocolo antilavado adecuado a su operatividad el cual, a mediano plazo, también les permitiría ampliarlo a un programa más ambicioso de gobierno corporativo al más puro estilo de las empresas estadounidenses mitigando de igual forma los riesgos inherentes a los fraudes, a los impactos reputacionales y ¿por qué no? ayudando a fortalecer su calificación de riesgo en las bolsas de valores.

Así las cosas la conclusión lógica sería que una empresa con un programa robusto de gobierno corporativo siempre sería bien vista por las calificadoras y por lo tanto sería redituable pero, aunque parezca difícil de creer, la mayoría de las empresas en México no solo se rehusan a entenderlo sino que insisten en privilegiar agresivos programas comerciales e imponer a sus empleados metas que, en no pocos casos, son francamente imposibles de cumplir lo que en consecuencia se convierte en campo fértil para la corrupción, los fraudes y el lavado de dinero y eso es justamente lo que CINÉPOLIS puede y debe tomar en cuenta.

¿La familia Ramírez estará lista para hacerle frente a este nuevo reto?

Salvador Mejía.

El mito de la prevención de lavado de dinero en México

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En cualquier historia de cualquier cultura siempre existe un antes y un después y, en el caso de México, su sistema económico sufrió recientemente una transformación radical en su operatividad, que muchos empresarios, consultores, académicos e inclusive algunos funcionarios públicos no terminan de comprender: la prevención de lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo.

Para ser honestos debemos decir que fue Estados Unidos quien después de los atentados del 11 de septiembre de 2001 cambió al mundo, al activar un auténtico ejército de normas jurídicas, no para prevenir, sino para combatir el financiamiento al terrorismo y, en menor medida, al lavado de dinero ya que eran las organizaciones terroristas y no los cárteles de la droga quienes representaban (por obvias razones) la mayor amenaza.

Derivado de Leyes como la Kingpin Act y la U.S. Patriot Act y de las casi ilimitadas facultades que le fueron conferidas a la Office of Foreign Assets Control (OFAC), como el brazo armado del Departamento del Tesoro, la manera de hacer negocios cambió drásticamente. ¿El motivo? si una persona o empresa era incluida en la “lista negra” de la OFAC (la cual es una entre muchas listas a cargo de países y organismos internacionales), sus cuentas bancarias y bienes ubicados en Estados Unidos podían ser congelados sin la necesidad de tener que enfrentar previamente un proceso Penal.

Pero a todo esto, ¿que es el lavado de dinero?. En palabras del Banco Mundial “es el proceso a través del cual, las ganancias obtenidas de una actividad delictiva son encubiertas para ocultar su origen ilícito”; este proceso podría ser completado si señalamos que la finalidad es que los recursos financieros o materiales logren ser integrados al sistema económico o financiero.

Ahora bien, no obstante que siempre hemos dicho que “en México esas cosas no pasan”, nuestras autoridades (al igual que las de muchos países) tomaron la decisión de allanarse a este esfuerzo en la medida de lo jurídicamente posible ya que de no hacerlo el Grupo de Acción Financiero Internacional, quien es el organismo encargado de evaluar las políticas antilavado de los países, podía calificarnos negativamente, lo cual impactaría gravemente nuestro nivel de riesgo-pais, como estuvo a punto de ocurrir con Argentina.

Sin embargo, con el paso de los años, el gobierno de los Estados Unidos también enfocó su lucha en contra del crimen organizado, al entender que los grupos criminales se habían aliado con organizaciones terroristas como fueron los casos de Colombia y Afganistán dando cómo resultado la figura del “terrorismo híbrido”; fue entonces cuando personas y empresas mexicanas comenzaron a ser incluidas en estas listas negras, por lo que el vigilar con quien se hacían negocios se volvió una necesidad básica, ya que desarrolladores inmobiliarios, abogados, notarios, médicos, contadores, agencias de autos y de viajes, tiendas de ropa, hoteles, gasolineras y un sinnúmero de negocios fueron anexados.

O eso pensábamos.

El 14 de Octubre de 2012 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (o simplemente la Ley antilavado); su promulgación e (intento de) implementación nos ha brindado la maravillosa oportunidad para analizar y entender como funciona la mente del empresariado mexicano.

Esta Ley tuvo como origen una observación del Grupo de Acción Financiero Internacional, derivada de la evaluación realizada a México en el 2008, en la cual se determinó que nuestro sistema jurídico en prevención de lavado de dinero se limitaba tan solo al sistema financiero, dejando a un lado a las ya mencionadas actividades vulnerables, mismas que en Estados Unidos se conocen como “Designated Non Financial Businesses and Professions” (o DNFBP); es decir que por primera vez se pretende obligar a cierto tipo de empresas y/o de profesionistas a implementar medidas de control en sus operaciones.

Tal vez el “finding” más importante que puedo compartir sea el que las mujeres y los hombres de negocios no están interesados en proteger tanto su patrimonio, su reputación y su seguridad jurídica, como el de las empresas de las cuales son accionistas o para las que trabajan, no obstante que estas clasifiquen como actividades vulnerables en atención a lo dispuesto por el Artículo 17 de la referida Ley, la cual contiene un listado de profesiones y/o giros comerciales que, por su simple objeto social, son considerados como propensos para ser utilizados por la delincuencia para llevar a cabo el proceso de lavado de dinero o de activos; estos profesionistas y/o empresas tienen en consecuencia la obligación de implementar protocolos internos en prevención de lavado de dinero y dar cumplimiento a sus obligaciones jurídicas como lo son el identificar y conocer a sus clientes, abstenerse de realizar ciertas transacciones comerciales, enviar al Servicio de Administración Tributaria reportes regulatorios, mantener a buen resguardo la información relativa y atender las visitas de inspección a cargo de las autoridades.

¿Pero cuanto me va a costar esto?

Esta es la pregunta que inevitablemente surge cuando la alta Dirección de una empresa se da cuenta que se encuentra obligada a cumplir con esta Ley.

Mi respuesta es consistente: “Incumplir con esta Ley puede acarrearle multas de más de $4,000,000 de Pesos y/o ocho años de prisión, esto claro, con independencia de las sanciones contenidas (dado el caso) en el Código Penal Federal, el Código Fiscal de la Federación, la Ley contra la Delincuencia Organizada y la Ley de Extinción de Dominio entre otras Leyes Federales, Estatales y ordenamientos aplicables en México y Estados Unidos. Es decir, sin importar cuanto se tenga que invertir siempre será más redituable optar por la medicina preventiva”.

Ante esta respuesta, si bien hay quienes entienden el riesgo que enfrentan también hay quienes sencillamente voltean en otra dirección ya que, al parecer, el proteger las operaciones de las empresas es un costo y no un beneficio.

Y aquí es donde entra en escena otro factor de riesgo: los proveedores de servicios y consultores fraudulentos quienes (irresponsablemente) vieron la posibilidad de hacer negocios y comenzaron a ofertar productos relacionados con el cumplimiento de la Ley antilavado a precios francamente irrisorios. Lamentablemente sus productos han tenido una excelente recepción en ese sector del empresariado que no está dispuesto a invertir dinero en un programa robusto de prevención de lavado de dinero y contrataron (irresponsablemente) servicios de capacitación, manuales operativos, consultoría y algo de lo más complejo y softwares en prevención de lavado de dinero que no atendían (ni atenderán) a los aspectos más básicos de un programa promedio de prevención como el SARLAFT, el cual es el proceso metodológico más aceptado, que una vez que confronta la operación del cliente contra el marco regulatorio y factores externos, permite definir el nivel de riesgo real que el cliente afronta o que puede llegar a afrontar y le muestra cuáles son sus áreas de riesgo; contra esta evaluación la alta Dirección podrá diseñarse un plan de trabajo que permita eliminar o minimizar riesgos inmediatos, planear la estrategia para los riesgos de mediano plazo y establecer las medidas y políticas que aseguren que su operación es conducida conforme a la legislación nacional y a sus parámetros internos.

A más de dos años de distancia de la publicación de la Ley antilavado y de sus ordenamientos secundarios, han comenzado a surgir los problemas por la compra-venta de estos productos y servicios. En lo particular hay una escalada en la oferta de supuestos softwares para cumplir con la Ley antilavado y que, evidentemente, no hacen “match” con los parámetros requeridos, lo cual implica que las empresas no solo no pueden cumplir con sus obligaciones ni protegerse de ser usadas por la delincuencia organizada, sino que simple y sencillamente tiraron su dinero a la basura; de hecho no es difícil encontrar casos de SOFOMES y empresas que han adquirido un supuesto software antilavado, el cual resulta ser un software de gestión de cartera promedio al cual le integran un módulo pomposamente titulado “PLD” el cual difícilmente se podrá “comunicar” con los sistemas de originación de cartera y de cobranza para procesar la información contenida y conectarse con los sistemas de los reguladores.

Pero ¿Cual es el gancho para venderlos? bastante sencillo de hecho: por un lado el proveedor de servicios le muestra a la empresa un sistema que permite, no solo capturar los datos demográficos del cliente, intermediario o proveedor a investigar, sino que también puede digitaliza y almacenar imágenes tales como un comprobante de domicilio, un acta constitutiva, un pasaporte o una credencial del Instituto Nacional Electoral, es decir, lo que haría cualquier sistema de originación de créditos pero sin realizar una búsqueda en listas negras o de Personas Políticamente Expuestas o de información contenida en metabuscadores y, por otro lado, el proveedor endulza el trato asegurando que la instalación del software no le tomaría más de un mes y que el personal que lo operará no tendrá mayor problema para entenderlo, cuando la realidad nos muestra que por un lado el proceso de implementación de un autentico software antilavado puede tomar hasta un año y, por otro, que el staff debe recibir capacitación exprofesa para operarlo.

Es decir, un expediente de identificación (conforme a la Ley antilavado) generado con información obtenida por medio de este tipo de sistemas sería rechazado por la autoridad reguladora, ya que un archivo de debida diligencia o de “due diligence” técnicamente se integra por dos investigaciones: la primera es la identificación del cliente la cual implica, efectivamente, la obtención de información y documentación que nos permita asegurar que la persona o empresa con la que haremos negocios es quien dice ser y la segunda es la del conocimiento del cliente la cual implica investigar a profundidad sus antecedentes para estar seguros de que no existe impedimento alguno para hacer negocios con el mismo, aplicando (a manera de guía) el siguiente protocolo:

Revisar que el nombre o razón social del cliente, proveedor o intermediario no concuerde con los contenidos en cualquier lista negra y/o en búsquedas orgánicas de Internet.

Revisar que los datos demográficos del cliente, proveedor o intermediario tales como el domicilio particular, comercial y/o fiscal, fecha y lugar de nacimiento y/o de constitución y nacionalidad entre otros no concuerde en cualquier lista negra y/o en búsquedas orgánicas de Internet.

Revisar la autenticidad de la documentación soporte del cliente, proveedor o intermediario.

Revisar que el cliente, proveedor o intermediario y/o alguno de sus familiares clasifique como actividad vulnerable.

Revisar que el cliente, proveedor o intermediario y/o alguno de sus familiares clasifique como Persona Políticamente Expuesta.

Conservar la documentación soporte junto con los resultados obtenidos durante el proceso del Due Diligence.

¿Podría un software hechizo ayudarle a desarrollar estas investigaciones?

Vamos, el uso de un software para la prevención de lavado de dinero es tan importante en los procesos de la entidades financieras, y ahora también de las empresas, que en todas las Disposiciones de Carácter General en materia antilavado para el sector financiero así como en la Ley antilavado hay un apartado específico para el tema de los sistemas automatizados.

¿Entonces qué software debo comprar? técnicamente ninguno, antes de tomar una decisión tan importante debe reunirse con un especialista que no solo le ayude a entender cual es el riesgo operacional que se enfrenta para poder determinar el sistema idóneo, sino que también le ayude a desarrollar los parámetros de sus matrices de riesgo y sus manuales internos en materia de prevención de lavado de dinero. A mayor precisión, su consultor deberá auxiliarle para realizar pruebas básicas y entender si no se trata de un “cascarón”, es decir un sistema que debido a que sus funciones no le pueden aportar los elementos necesarios para cumplir con la Ley solo será eso: un cascarón, una costosa carcasa.

De hecho son numerosos los casos de empresas y SOFOMES que han sido víctimas de estafas con este tipo de sistemas.

A manera de contrapropuesta, tenemos el caso de algunas instituciones financieras que, durante los dos último años, sus áreas de tecnología han estado trabajando intensamente, ya que han determinado que, debido a su operatividad, lo más redituable era el desarrollar o mejorar sus sistemas “in house” con la ayuda de consultores externos y, aunque todavía se encuentran en fase de pruebas, estos nuevos sistemas han logrado conjuntar y mejorar las funcionalidades de los “antiguos” softwares antilavado al incluir en una sola búsqueda la consulta de listas negras, de metabuscadores, de listas de Personas Políticamente Expuestas, de sistemas “open source” junto con el análisis de esta información y la entrega de resultados al analista que procesa la búsqueda en tan solo cuestión de unos minutos. Es decir que, en cuanto estos nuevos softwares se encuentren en fase operacional, habremos dejado atrás a la minería de datos que tanto nos asombró hasta hace unos años, a los sistemas predictivos y a las alertas tempranas para dar paso a la auténtica inteligencia artificial en prevención de lavado de dinero.

Pero no se emocione, esta tecnología difícilmente estará en el mercado en el corto plazo.

¿Pero como ocurrió esto?, algunos Bancos al realizar un análisis de riesgos, entendieron que la adquisición de sistemas automatizados globales no era necesariamente la mejor decisión ya que, aunado a su alto costo, la mayoría de estos sistemas son complejos, están redactados en inglés técnico, sus parámetros deben ser reprogramados para mostrar alertas por operaciones que efectivamente rompan sus parámetros transaccionales y que la mayoría de las reglas contenidas no empataban con la operatividad de México, un ejemplo bastante claro de esto es que los sistemas globales contienen reglas para detectar operaciones de “Hawala” el cual es un sistema de remesas del medio oriente señalado por las autoridades de los Estados Unidos como un método idóneo para el financiamiento de actividades terroristas.

No resulta difícil advertir que existe una clara diferencia entre la visión del sector financiero y la del económico respecto de sus papeles como coadyuvantes en la lucha para la prevención y el combate al lavado de dinero ¿pero que origina esta discrepancia? los Bancos y demás integrantes del sistema financiero llevan muchos años bajo la supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores la cual tiene la facultad para, derivado de una visita de inspección, imponer fuertes multas e inclusive revocar las licencias de operación tal y como lo hemos podido constatar con los casos de los últimos años, mientras que, por el otro lado, el Servicio de Administración Tributaria se encuentra en un proceso de implementación de la Ley antilavado y no le ha sido posible ejecutar sus visitas de inspección, lo cual ha alentado a muchos empresarios a posponer por más de dos años la implementación de prácticas de gobierno corporativo; sin embargo todo indica que en el 2015 el Servicio de Administración Tributaria (como la autoridad supervisora para efectos de la Ley antilavado) dará inicio a la “etapa operativa” de la Ley y, si las predicciones no nos fallan, veremos que esta vacatio legis extendida, no fue aprovechada por el mundo empresarial y no solo serán presa fácil de las visitas de inspección junto con las multas correspondientes (que serán elevadas), sino que además deberán subsanar las observaciones, para lo cual requerirán volver invertir recursos económicos que, en teoría, ya habían sido erogados para cumplir con esta Ley, lo cual necesariamente traerá consigo una responsabilidad para alta Dirección.

¿En que fundamento mi proyección? en que al interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público se dará una competencia entre la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y el Servicio de Administración Tributaria para ver cual de las dos entidades es la que más colabora en el combate al lavado de dinero y, a mi parecer, la métrica para determinar al ganador será la imposición de multas.

Si resulta ser que estoy en lo correcto lo más lógico será que el empresariado fortalezca y/o revise sus programas de prevención de lavado de dinero o que, en el caso de que no se cuente con uno, se eche a andar un programa de implementación teniendo presentes dos cuestiones: primero que la etapa del “kick off” siempre será la más complicada así que más vale que se tenga perfectamente mapeada la ruta crítica a seguir basándose en un análisis de SARLAFT y, segundo que la implementación de un buen software requerirá tiempo y dinero pero que si es ejecutado correctamente puede ser optimizado al punto de que nos ayude a prevenir otros riesgos como los fraudes (internos y externos) y la cartera vencida utilizando para ello a un reducido número de empleados.

¿Se puede prevenir el lavado de dinero sin utilizar la tecnología?

No, y quien le diga lo contrario le estará mintiendo y posiblemente robando su dinero, así de sencillo.

Salvador Mejía.

La capacitación: el hilo conductor en prevención de lavado de activos

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Recientemente tuve la oportunidad de participar en la 10ª Conferencia anual Latinoamericana antilavado de dinero y delitos financieros de la Certified Anti-Money Laundering Specialist (CAMS) lo cual me permitió conversar con autoridades de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, de la Office of Foreign Assets Control (OFAC), de la Home Land Security Departmen, Oficiales de Cumplimiento y demás especialistas en la materia; derivado de ello pude entrar en contacto con la problemática que están enfrentando al intentar cumplir con sus obligaciones.

A mi juicio los rubros más señalados por quienes trabajan en las áreas de cumplimiento fue el fenómeno del “De-Risking” adoptado de manera extraoficial por varias instituciones financieras, la polarización de ofertas de capacitación para la certificación de Oficiales de Cumplimiento y, por último, la falta de retroalimentación por parte de funcionarios del Servicio de Administración Tributaria y/o de la Unidad de Inteligencia Financiera respecto de La Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.

Estas tres quejas tienen un tronco común: los Oficiales de Cumplimiento no tienen la experiencia suficiente que les permita rebatir la cancelación de las cuentas bancarias de sus instituciones porque los Bancos consideraron que son clientes de alto riesgo; no pueden pagar (a menos que sus instituciones los beque) los aproximadamente $20,000 Pesos que cuesta un buen curso para la certificación de la CNBV y, por último, en el caso de que trabajen para una empresa que clasifique como actividad vulnerable, los encargados del cumplimiento (llamémoslos también Oficiales de Cumplimiento) quienes usualmente son empleados que fueron movidos de área y que a lo mucho recibieron una capacitación antilavado que suele ser contratada a Despachos de Abogados y Contadores que llega a costar la módica cantidad de $500 Pesos por persona y que está basada en una mera repetición de los artículos de la LFPIORPI, su Reglamento y, si se tiene suerte, de sus Reglas de Carácter General no logran obtener del SAT y/o de la UIF la información suficiente como para implementar un sistema de administración de riesgos que les permita optar por un régimen simplificado.

Es decir, creo que el problema más recurrente que enfrentan los encargados de cumplir con las complejas obligaciones en materia antilavado sigue siendo la falta de capacitación, lo cual es un mero reflejo de otra realidad: el Compliance a la fecha es considerado como un área de costo por lo que no se le asigna un presupuesto adecuado por lo que en no pocos casos los Oficiales de Cumplimiento terminan por contratar por su cuenta la capacitación que les fue negada.

 

No pocos Oficiales de Cumplimiento terminan por ajustar su falta de capacitación a su operatividad de manera tal que logran sobrevivir “un día a la vez”, vamos, algo así como el famoso “si no está roto no lo arregles” sin tener en cuenta que el sistema se acerca a pasos agigantados a un escenario en el cual se les puede llegar a hacer responsables de las fallas en las que sus instituciones incurran ya sea por un error directo de ellos o, dado el caso, por errores de terceros que imparten en sus funciones como lo podría ser el una investigación errada de debida diligencia, un fraude interno o la ausencia de reportes entre diversas posibilidades. De hecho no puede ignorarse que algunos Oficiales de Cumplimiento, de ese pequeño grupo que pertenece a la elite, ya incluyen en sus negociaciones salariales un “Directors and officers liability insurance” o seguro de responsabilidad profesional antilavado que ha cobrado notoriedad en los Bancos y empresas de los Estados Unidos y Europa ¿el motivo? el Presidente de la República presentó ante el poder legislativo su propuesta para la Ley de ingresos del 2016 en la cual hay un rubro destinado a la inteligencia financiera; se propone un aumento de hasta por 100,000 días de salario mínimo vigente (algo así como 7 millones de Pesos) para las multas que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores llegue a imponer a intermediarios financieros por incumplir con las disposiciones en materia de prevención de lavado de dinero.

Usualmente al comienzo de mi carrera en el mundo del Compliance solíamos decir que los cajeros (en el mundo financiero) eran la primera línea de defensa por lo que era necesario capacitarlos debidamente, hace un par de años la cambié para afirmar que la alta Dirección era la primera línea de defensa pero, ahora, creo que llegó el momento para afirmar que son los Oficiales de Cumplimiento quienes integran la verdadera primera línea de defensa por lo que resulta indispensable que estos reciban la capacitación adecuada a los riesgos que sus empresas o entidades enfrenten.

Evidentemente no podemos pedir que sean becados para asistir a una capacitación antilavado con la autoridades de Australia como lo acaba de hacer el Consejo de la Judicatura con uno de sus Magistrados ya que, hasta donde sabemos, eso le costaría a sus jefes tan solo $542,000 Pesos en boletos de avión.

¿Entonces que deben hacer los Oficiales de Cumplimiento para capacitarse? mi respuesta sería revisar lo que ofrece el mercado con base en los siguientes parámetros:

1. Un temario que incluya:

Los aspectos básicos sobre el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo. 10% del tiempo de la capacitación.

Una explicación sobre el marco jurídico en México de la prevención de lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo para el sector financiero (No más del 30% del tiempo de la capacitación).

Una explicación sobre Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (No más del 30% del tiempo de la capacitación).

Como implementación de un programa sustentable de prevención de lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo en el sistema económico y financiero que permita optar por un régimen simplificado (No más del 20% del tiempo de la capacitación).

Discusión de casos prácticos incluyéndose tipologías sectoriales (No más del 10% del tiempo de la capacitación).

2. La duración recomendada va de las 4 a las 6 horas tratándose de eventos de un día.

3. Optar por eventos de grupos reducidos ya que esto permite la interacción moderada con el expositor.

4. No dejarse engañar por empresas que promocionan sus cursos bajo el supuesto de poseen validez oficial; en la mayoría de los casos esto se traduce en aquella otorgada por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social para dar capacitación en cualquier materia. En casos graves hemos detectado cursos que ostentan una certificación de la CNBV, cosa que a la fecha no existe sino hasta que concluya el proceso de certificación de Oficiales de Cumplimiento que ya hemos señalado.

5. Preferir a expertos mexicanos ya que, a diferencia de expositores extranjeros, estos son quienes conocen los vericuetos de las legislaciones antilavado. Esto con la salvedad de que se trate de seminarios de asociaciones debidamente reconocidas.

6. Revisar el CV del expositor y preferir los ofrecidos por profesionistas acreditados en la materia; un renombrado Fiscalista o Penalista jamás los ayudará a implementar un sistema automatizado antilavado o a enfrentar una operación preocupante interna.

7. Aunque el mercado ofrece alternativas recomiendo tener cuidado con cursos cuyo costo sea notoriamente bajo comparado con el resto del mercado; dado el caso sería prudente retomar lo señalado en el punto 6.

La materia antilavado posee el sobrenombre de administración de riesgos y eso es lo que un Oficial de Cumplimiento debe hacer: evaluar los riesgos que está enfrentando para tomar la decisión correcta y preparase para cuando llegue el momento de enfrentar una situación critica. Si es viable tomar curso tras curso de actualización fiscal ¿porqué no hacer lo mismo en materia antilavado?

Salvador Mejía.