¿Debo optar por un régimen simplificado o por una entidad colegiada para enfrentar el impacto de la Ley Antilavado?

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Desde que el 17 de Octubre de 2012 la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita fue publicada en el Diario Oficial de la Federación, tuvimos absoluta certeza de tres cosas: esta Ley era necesaria, su implementación iba a costarle al Gobierno Federal y a los sujetos obligados sangre, sudor y lágrimas y, por último, que existiría una suerte de régimen simplificado basado en la debida autodeterminación del nivel de riesgo.

A casi tres años de la promulgación de la Ley Antilavado su implementación se encuentra marcada por numerosos errores tanto a cargo tanto de la Unidad de Inteligencia Financiera, del Servicio de Administración Tributaria como de los propios sujetos obligados. Al parecer ninguno de los tres “factores reales de poder” (citando a Ferdinand Lassalle) involucrados en este esfuerzo se prepararon de manera debida para que el impacto regulatorio se llevara a cabo de la manera menos invasiva posible; no podemos olvidar que un principio elemental de la prevención de lavado de dinero es el lograr implementar aquellos mecanismos que protejan a las empresas de ser utilizadas para el proceso de blanqueo de activos y, al mismo tiempo, permitan a las empresas seguir generando ingresos.

Durante el proceso legislativo en el que se discutió el proyecto de la Ley Antilavado presentado por el expresidente Felipe Calderón pude constar que eran pocos, muy pocos, los interesados en acercarse a los Senadores y Diputados para solventar sus dudas y hacer algunas recomendaciones; de hecho nunca tuve la oportunidad de platicar con algún cabildero de las industrias que se verían afectadas. Es decir que las asociaciones de juegos con apuestas, de concursos, de emisión de tarjetas de servicios prepagados, de servicios de blindaje, de construcción, de comercio exterior, de joyeros, de distribuidores de vehículos terrestres, aéreos y marítimos, de traslado de valores, de fe pública, de subastas de arte y donatarias autorizadas entre otras o no fueron notificadas de la inminente aprobación de la referida Ley (como parte de un compromiso internacional) o simplemente no lo consideraron como algo importante.

En mi experiencia la segunda opción no solo no es improbable sino que posee una razón que, dado el caso, la validaría plenamente: el empresariado mexicano se mantiene reacio a la implementación de políticas de gobierno corporativo por considerarlo como un gasto en vez de una inversión. De hecho esta situación se agrava al interior del sector financiero ya que no obstante que este se encuentra regulado en materia antilavado, en muchos casos el personal de cumplimiento normativo de las instituciones suele tener condiciones laborales muy por debajo de otras áreas “que si generan ingresos”. Los casos de los Oficiales de Cumplimiento con sueldos que no superan los $20,000 Pesos al mes son una de las asignaturas pendientes del regulador ya que esto puede poner en riesgo cualquier sistema de prevención de lavado de dinero.

Sin importar cual haya sido la razón que motivara a las asociaciones, cámaras y demás  agrupaciones para abstenerse de entrar en contacto con el Poder Legislativo y expresar sus puntos de vista trajo como consecuencia el que la Ley antilavado les impactó en su operatividad de manera tal que ni siquiera el Reglamento de la Ley ni sus Reglas de Carácter General han sido capaces de subsanar los problemas que enfrentan los sujetos obligados.

Otro de los detonantes de este problema radica en que los sujetos obligados, por lo menos durante los dos primeros años de la vida de la Ley, recibieron asesoría de Firmas de Abogados y Contadores que lo más que pudieron hacer por ellos fue el tomar el contenido del marco normativo antilavado y matizarlo con cuestiones Fiscales, Corporativas y Penales lo cual, al no atender a cualquiera de los protocolos de riesgos antilavado conocidos, les impidió (y les sigue impidiendo) a sus clientes el explorar la posibilidad de realizar un análisis de riesgos de sus operaciones para que, una vez hecho un cruce con la legislación, pudieran autoderminar su situación y poder optar por un régimen simplificado.

Esta situación llevó a varias de las grandes empresas, cámaras y colegios profesionales a buscar un acercamiento con la Unidad de Inteligencia Financiera y el Servicio de Administración Tributaria para exponer los problemas que enfrentan. De manera extraoficial se menciona que las armadoras de automóviles han obtenido una suerte de “advance rulling” al más puro estilo del Derecho Fiscal que les permita evitar el proceso de identificación de clientes y, de manera oficial, se sabe que el Notariado podrá remitir sus reportes regulatorios al Sistema del Portal de Prevención de Lavado de Dinero del Servicio de Administración Tributaria mediante su sistema DECLARANOT y que recientemente la Confederación de Asociaciones de Agentes Aduanales de la República Mexicana podrá hacer lo mismo desde su sistema para validar pedimentos aduaneros.

Ahora bien ¿Que puede hacer usted para optar por algunos de estos beneficios si no es  parte de una gran empresa, no es Notario y/o Agente Aduanal? Tiene usted dos opciones:

La primera es buscar a otros profesionales y/o empresas que se dediquen a su mismo giro para constituir una entidad colegiada y optar por el beneficio contenido en los Artículos 26 y 27 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita para:

  1. Cumplir con los requisitos establecidos en la Ley:

1.1. Conformarse por quienes realicen tareas similares relacionadas con Actividades Vulnerables, conforme a la legislación aplicable de acuerdo al objeto de las personas morales que integran la entidad.

1.2. Mantener actualizado el padrón de sus integrantes, que presenten por su conducto Avisos ante la Secretaría.

1.3. Tener dentro de su objeto la presentación de los avisos de sus integrantes.

1.4. Designar ante la Secretaría al órgano o, en su caso, representante encargado de la presentación de los Avisos y mantener vigente dicha designación.

1.5. Garantizar la confidencialidad en el manejo y uso de la información contenida en los Avisos de sus integrantes.

1.6. Garantizar la custodia, protección y resguardo de la información y documentación que le proporcionen sus integrantes para el cumplimiento de las obligaciones de éstos.

1.7. Contar con el mandato expreso de sus integrantes para presentar ante la Secretaría los Avisos de éstos.

1.8. Contar con los sistemas informáticos que reúnan las características técnicas y de seguridad necesarias para presentar los Avisos de sus integrantes.

2. Celebrar un convenio con el SAT y la UIF, que les permita expresamente presentar los Avisos conforme a lo dispuesto por el Artículo 32 del Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.

Este convenio permitiría a los agremiados de una entidad colegiada no solo cumplir con sus obligaciones con mayor facilidad sino que compartirían los gastos de un Oficial de Cumplimiento, un Comité Antilavado, un sistema para el reporte de operaciones, de la redacción de un manual operativo, el resguardo de la información y de la capacitación anual a su personal; obligaciones contenidas en la Ley, su Reglamento y sus Reglas.

La segunda es que, si no conviene a sus intereses y/o es materialmente imposible agremiarse, se puede optar por el beneficio contenido en el Artículo 19 de la Ley: un régimen de medidas simplificadas en función de una autodeterminación del nivel de riesgo que la operatividad de su empresa y/o su práctica profesional mantenga vs el perfil de sus clientes ya sean ocasionales y/o recurrentes.

Esta medida puede ser implementada mediante un procedimiento de autodeterminación de tres etapas:

1. Realizar un análisis de riesgos que tome en consideración la operatividad de la actividad vulnerable y cruce los resultados vs las obligaciones legales que le sean aplicables. Este análisis es conocido como un “AML Risk Assessment”

2. El resultado del análisis será la base para desarrollar un manual antilavado y matrices que permitan establecer a su vez el nivel de riesgo que representan los productos que la empresa ofrece y el perfil de los clientes.

3. Optar por los beneficios de un régimen simplificado contemplados en el Artículo 19 de la Ley y el Artículo 15 de las Reglas demostrando que su operatividad es de bajo riesgo.

Es importante precisar que el Reglamento define al riesgo como “la posibilidad de que las Actividades Vulnerables o las personas que las realicen puedan ser utilizadas para llevar a cabo actos u operaciones a través de los cuales se pudiesen actualizar los Delitos de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, los delitos relacionados con estos o el financiamiento de organizaciones delictivas”

Ahora bien, aunque puede existir una interpretación ambigua del Anexo 7-A de las Reglas en concordancia con la Fracción V del Artículo 12 de las referidas Reglas esta autodeterminación hará la diferencia al momento de recibir las visitas de inspección a cargo del SAT y, dado el caso, de combatir las multas.

El punto central, como seguramente usted ya lo advirtió, es el volverse proactivo y tomar las medidas indicadas para mitigar el riesgo que usted y su empresa pueden estar enfrentando en breve; las visitas de inspección pueden llegar a generar multas de más de cuatro millones de Pesos y (en un caso grave) penas privativas de libertad.

Se tome la decisión que se tome, la táctica del avestruz nunca será una opción.

 

*Artículo originalmente publicado en Mayo de 2015.

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