Análisis sobre la responsabilidad penal de las personas morales en México conforme al Código Nacional de Procedimientos Penales desde la perspectiva del Compliance.

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Foto: Cuartoscuro.

En México el fenómeno de la corrupción ha gozado de un campo fértil debido a que no fue sino hasta fechas recientes que se comenzaron a analizar algunas propuestas para su prevención y combate, casi todas desde los “think tanks” de la iniciativa privada.

Sin embargo la mayoría de las herramientas propuestas caían en un error sistemático: le adjudicaban la mayor parte de la culpa a los funcionarios públicos dejando prácticamente libre del escrutinio a las mujeres y hombres de negocios obviando con ello los principios elementales de la Administración de Riesgos.

Esta visión del problema nos llevó a concluir que al estar radicada la corrupción en el sector público esta se presentaba al interior de una empresa como“hechos aislados”; por ello las corporaciones decidieron no solo dotar a las áreas de cumplimiento con los recursos mínimos sino que su personal difícilmente tenía el “seniority” suficiente como para enfrentar a una Operación Preocupante Interna y/o su equivalente.

En días pasados fue aprobado el Sistema Nacional Anticorrupción después de un veto presidencial al proyecto votado por el Poder Legislativo al eliminar la controversial “3 de 3”; sin embargo pasó desapercibido que con la entrada en vigor del Nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales se abrió la puerta a lo que, a juicio nuestro, se constituye como una de las mayores amenazas para las empresas: la responsabilidad penal de las personas morales.

El artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho.

Es decir, que si un empleado comete un delito con el fin de que la empresa o institución para la que trabaje pueda obtener un beneficio económico inmediato o posterior, la empresa junto con el empleado, podrá ser penalmente responsable de ese delito; aunado a ello a los representantes legales y/o administradores también se les podrán fincar las responsabilidades correspondientes.

Los casos que pueden servir como un precedente para entender la seriedad del impacto regulatorio serían los escándalos enfrentados por Walmart, Mónex, HSBC, Soriana, OHL, Oceanografía, Volkswagen, BANAMEX y FICREA entre otros en los que empleados llevaron a cabo, con o sin conocimiento de la alta Dirección, actos que en su momento fueron objeto de investigaciones administrativas y judiciales y en algunos casos, de sanciones.

Dicho articulo previene que la citada responsabilidad no extingue con la transformación, fusión, absorción o escisión de las empresas o entidades; esto nos lleva a reiterar nuestro consejo de llevar a cabo una investigación reforzada de debida diligencia en el supuesto de que su empresa o institución pretenda hacer negocios con otra.

Por su parte el artículo 422 establece como posibles sanciones para las personas jurídicas:

Una sanción pecuniaria o multa; decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito; publicación de la sentencia; y en un caso extremo la disolución de la empresa o institución así como las demás que dado el caso sean aplicables.

En el caso de la disolución, el órgano jurisdiccional deberá considerar que esta sanción sea necesaria para garantizar la seguridad pública o nacional, evitar que se ponga en riesgo la economía nacional o la salud pública o que con ella se haga cesar la comisión de delitos.

¿Como se llegará a determinar la gravedad de la sentencia? el Órgano jurisdiccional deberá tomar en consideración los siguientes factores:

La magnitud de la inobservancia del debido control en su organización y la exigibilidad de conducirse conforme a la norma;
El monto de dinero involucrado en la comisión del hecho delictivo, en su caso;
La naturaleza jurídica y el volumen de negocios anual de la persona moral;
El puesto que ocupaban, en la estructura de la persona jurídica, la persona o las personas físicas involucradas en la comisión del delito;
El grado de sujeción y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, y
El interés público de las consecuencias sociales y económicas o, en su caso, los daños que pudiera causar a la sociedad, la imposición de la pena.

Evidentemente en el primer punto se encuentra el aspecto que puede traducirse como el blindaje a la operatividad de la empresa o institución; un claro ejemplo de ello es la tendencia en España de considerar a un programa robusto de Gobierno Corporativo como una excluyente de responsabilidad.

Como parte de las sanciones para las empresas se contemplan de igual manera las siguientes consecuencias jurídicas:

Suspensión de sus actividades;
Clausura de sus locales o establecimientos;
Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido o participado en su comisión;
Inhabilitación temporal consistente en la suspensión de derechos para participar de manera directa o por interpósita persona en procedimientos de contratación del sector público;
Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores, o
Amonestación pública.

Dada la gravedad de las penas recomendamos a las áreas Jurídicas, de Auditoria y/o de Compliance ejecutar las siguientes acciones:

Informar al Consejo de Administración de los supuestos contenidos en el artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
Informar al Consejo de Administración de las sanciones contenidas en el artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
Desarrollar un programa de comunicación institucional que permita garantizar que todo el personal, sin importar su jerarquía y/o funciones, se de por enterado de las implicaciones que un acto de corrupción pude generarles.
Implementar un proceso de capacitación para aquellas personas y/o areas de negocio de mayor riesgo.
Ejecutar un análisis de los manuales de riesgos.
Adecuar las políticas de integridad y/o redactar un documento específico para obtener de los empleados que presenten el mayor nivel del riesgo una firma que asegure que conocen los riesgos asociados.

Esperamos que esta información resulte de utilidad, si tiene mayores dudas puede escribirnos a info@asimetrics.net

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